половое сношение, под которым в УК понимается нормативный гетеросексуальный половой акт. В отличие от ст. 117 УК РСФСР, УК РФ не включает в состав изнасилования «удовлетворение половой страсти в извращенной форме», т. е. половые акты per os и per anus, которые образуют самостоятельный состав преступления, предусмотренный ст. 132 УК РФ как насильственные действия сексуального характера. М. И. Авдеев определял половое сношение как физиологический акт, направленный на продолжение рода и заключающийся во введении мужского полового члена в копулятивные женские органы.[458] Однако такое определение не совсем точное, так как использование современных противозачаточных средств разделило репродуктивное и сексуальное поведение, кроме того, репродуктивные цели в современном обществе могут достигаться вне сексуального поведения, например при искусственном оплодотворении. Поэтому половое сношение следует рассматривать более узко как «физиологический процесс, начинающийся с момента введения во влагалище полового члена и заканчивающийся эякуляцией и оргазмом».[459] Оконченным изнасилование является с момента начала полового акта независимо от характера его продолжения и последствий.[460]
О необходимости отграничения изнасилования и насильственных действий сексуального характера А. Н. Игнатов писал в 1972 г. в целях устранения серьезных трудностей, возникающих в следственной и судебной практике: «Этой нормой охватывались бы любые сексуальные действия (и в извращенной, и в неизвращенной форме), но без полового сношения, совершенные как в отношении несовершеннолетних, так и взрослых лиц…»[461] Однако такое разделение насильственного сексуального поведения на основе «естественного полового акта» носит условный характер и ставит новые проблемы. Как отмечает М. И. Могачев, в ст. 131 УК РФ наказанию подлежит само сексуальное действие, т. е. половое сношение, которое совершено с насилием, в то время как ст. 132 УК предусматривает ответственность за насильственные действия, которые имеют сексуальный характер.[462]
При насильственных действиях сексуального характера по ст. 132 УК, кроме общего с изнасилованием применения насилия или угрозы его применения, вместо нормативного гетеросексуального полового акта объективную сторону преступления составляют мужеложство, лесбиянство и иные действия сексуального характера. Таким образом, ст. 132 УК охватывает все случаи насильственных действий сексуального характера за исключением изнасилования.
Отдельное выделение изнасилования на основе «естественного полового сношения» представляется неоправданным и по следующей причине: насильственный половой акт в естественной форме в отношении женщины относится к ст. 131 УК, в то время как насильственный половой акт женщины в отношении мужчины будет отнесен к ст. 132 УК, тем самым одни и те же действия, составляющие объективную сторону в зависимости от гендерных различий, получают различную уголовно-правовую оценку.
Кроме того, различая гетеро– и гомосексуальное насилие, «акцент сделан не на насилии как способе достижения сексуальной близости, а именно на обыденном различении разных форм сексуальной активности».[463]
В отношении термина «половое сношение» А. А. Ткаченко отмечает, что его использование при квалификации изнасилования «давно не имеет аналога в специальной литературе, где давно уже наиболее употребительным является представление о “половом цикле”».[464] Понятие полового или копулятивного цикла включает в себя целый комплекс физиологических, поведенческих и психологических интеракций, что, естественно, невозможно при насилии или угрозе насилия, которое не имеет взаимности, поэтому говорить о насильственном половом акте с позиции клинической сексологии невозможно. Примерный Уголовный кодекс США в ст. 213 дает определение полового сношения, которое включает в себя и «сношение per os или per anum, сколь бы незначительным не было проникновение полового члена».[465]
Мужеложство, лесбиянство, иные действия сексуального характера выступают элементом объективной стороны преступлений, предусмотренных ст. 132 УК. Первые две формы охватывают любые гомосексуальные действия с применением насилия или угрозы насилия и, соответственно, отличаются от иных действий тем, что последние гетеросексуальны, но исключают нормальное половое сношение. Такого разделения вполне достаточно для целей уголовно-правовой квалификации, без дальнейшей детализации форм сексуального поведения, которая особенно распространена в последнее время среди юристов. Так, в литературе обсуждался вопрос об отсутствии уголовно-правового понятия лесбиянства и в связанных с этим трудностях привлечения к уголовной ответственности.[466] На наш взгляд, для квалификации насильственного лесбиянства вполне достаточно следующих критериев: 1) сексуальные действия носят гомосексуальный характер, осуществлены помимо воли потерпевшей, с помощью насилия или угрозы насилия, с использованием беспомощного состояния; 2) женский пол партнеров. Аналогично проводится квалификация актов мужеложства, предполагая мужской пол преступника и жертвы.
§ 3.3. Групповые формы сексуального насилия: уголовно-правовая характеристика и криминологические особенности
Преступления, совершенные в группе, характеризуются двумя особенностями:
1) участие двух или более лиц, действующих в качестве исполнителей без предварительного сговора;
2) согласованность преступных действий в отношении потерпевшего.[467]
Действия участников группового изнасилования и насильственных действий сексуального характера квалифицируются по п. «б» ч. 2 ст. 131 и п. «б» ч. 2 ст. 132 УК. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ отмечено, что групповыми признаются изнасилования и насильственные сексуальные действия не только в тех случаях, когда несколькими лицами подвергается сексуальному насилию одно лицо, но и когда виновные, действуя согласованно и применяя насилие или угрозу его применения в отношении нескольких лиц, затем совершают насильственный половой акт или сексуальные действия в отношении хотя бы одного лица.[468] Участником группы не является лицо, которое присутствовало на месте преступления, но участия в нем не принимало; неоказание помощи потерпевшей не может рассматриваться как соучастие.[469] Действия лица, содействовавшего совершению изнасилования, но лично не совершавшего насильственного полового акта и не применявшего насилия к потерпевшей во время изнасилования ее группой, не является соисполнительством, а квалифицируется как соучастие.[470]
По мнению А. Дьяченко и А. Игнатова, действия участников должны квалифицироваться как групповое изнасилование независимо от того, что другие участники могут быть признаны невменяемыми, или не достигли возраста уголовной ответственности, или по другим основаниям не подлежали уголовной ответственности.[471] Такой подход длительное время применялся на практике. Однако он не согласуется с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних», в п. 9 которого отмечено, что совершение преступления с использованием лица, не подлежащего уголовной ответственности в силу возраста (ст. 20 УК РФ) или невменяемости (ст. 21 УК РФ), не образует соучастия. Изменение позиции Пленума Верховного Суда РФ оценивается неоднозначно. Так, по мнению А. И. Рарога, оно оправданно, поскольку в подобной ситуации отсутствуют субъекты преступления, совершенного в соучастии.[472]
С уголовно-правовой позиции для группового сексуального насилия необходимо, чтобы каждый из участников выполнял те или иные действия, входящие в объективную сторону состава преступления. Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если лица, принимавшие в нем участие, заранее договариваются о совместных действиях по совершению преступления до момента начала исполнения объективной стороны. Изнасилование и насильственные сексуальные действия могут считаться совершенными организованной группой лиц при условии их заранее объединения для совершения одного или нескольких преступлений (ч. 3 ст. 35 УК), и отличаются «от преступлений, совершенных группой лиц по предварительному сговору» планированием и распределением ролей между соучастниками и устойчивостью организованной группы.
Рис. 15. Зависимость групповых форм криминального сексуального насилия от возраста преступников
Групповые формы изнасилования и насильственных сексуальных действий находятся в непосредственной зависимости от возраста виновных.[473]
По данным Б. Л. Гульман, до 33 % изнасилований носят групповой характер.[474] По нашим данным (см. рис. 15), процент групповых изнасилований и насильственных сексуальных действий значительно выше в возрастной группе лиц до 18 лет. Групповой характер сексуального насилия характеризуется зависимостью от возраста участников преступления. Другой особенностью, выявленной при анализе групповых форм насильственных действий сексуального характера, является большая направленность таких действий в отношении лиц мужского пола. Исследуя проблему группового изнасилования, С. Czapow отмечает типичные черты участников криминальных группировок, такие как асоциальная направленность развития личности, принадлежность к уличным компаниям, высокая степень зависимости поведения индивида от лидера группы, личность которого характеризуется выраженной агрессивностью и деструктивной направленностью.