1) вопрос о добровольном поведении детей не имеет смысла как в силу их психологических особенностей, связанных с интеллектуальной и волевой сферами, так и в силу зависимого состояния от окружающих взрослых лиц;
2) в большинстве случаев согласие детей носит фиктивный характер;
3) отсутствие возможности использования свидетельских показаний, данных детьми.
Рассматривая в качестве видового объекта при половых преступлениях в отношении несовершеннолетних и малолетних их половую неприкосновенность, необходимо остановиться на определении критериев половой неприкосновенности в сравнительно-правовом и междисциплинарном аспектах. Можно выделить четыре критерия, определяющих круг лиц, в отношении которых уголовное законодательство устанавливает половую неприкосновенность.
1. Возрастной критерий. С момента вступления в действие УК РФ и до 1998 г., возраст составлял 16 лет; с 1998 до 2003 г. – 14 лет (Федеральный закон от 25.06.1998 г. № 92), с декабря 2003 г. и до настоящего времени – 16 лет (Федеральный закон от 08.12.2003 г. № 162). Эти законодательные изменения не могли не отразиться на количестве преступлений, предусмотренных ст. 134 и 135 УК, что отражено на представленном рисунке 28. По полученным нами данным, около 37 % потерпевших по ст. 134 и 135 УК находились в возрастном диапазоне от 14 до 16 лет.
Рис. 28. Динамика ненасильственных сексуальных преступлений в отношении лиц моложе 16(14) – летнего возраста в РФ
2. Критерий беспомощного состояния в силу возрастных особенностей. Под беспомощным состоянием потерпевшего понимают состояние, когда он в силу возраста, болезни или иных причин не осознавал фактического характера и социального значения совершаемых в отношении него действий либо не мог оказывать им сопротивление. При применении данного критерия возникают трудности в определении субъективной стороны состава преступления, заключающиеся в том, что виновный должен знать, что потерпевший(ая) находится в беспомощном состоянии, в то время как в судебно-следственном процессе беспомощное состояние определяется проведением экспертного психолого-психиатрического исследования.
3. Критерий половой зрелости. Этот критерий действовал в УК РСФСР 1960 г., и в настоящее время активно ведутся дискуссии о целесообразности его введения в действующий УК.
4. Критерий возрастного различия сексуальных партнеров. Данный критерий используется в некоторых зарубежных законодательствах, когда один из сексуальных партнеров является несовершеннолетним, в отношении другого устанавливается предельно допустимая разница в возрасте, декриминализирующая гетеросексуальное половое сношение. Следует отметить, что критерий возрастного различия используется только для нормативных гетеросексуальных отношений. Так, например, ч. 2 ст. 187 УК Швейцарии «Действия, наносящие угрозу развитию несовершеннолетних» определяет, что сексуальные действия в отношении лиц моложе 16 лет не являются наказуемыми, если разница в возрасте между участвующими лицами составляет не более трех лет.[549]
Использование возрастного критерия половой неприкосновенности и вопрос о введении его в уголовное законодательство на практике приводят, как минимум, к трем проблемам.
1. Трудности и противоречия в определении субъективной стороны преступления по ст. 134 и 135 УК. Основной недостаток возрастного критерия в субъективной стороне состава преступления заключается в том, что виновный должен знать, что лицо, с которым он совершает сексуальные действия, не достигло определенного законом возраста (16 лет), при этом возрастной ценз в 14 лет субъективно даже определяется несколько проще. Основные трудности связаны с ускоренным физическим и сексуальным развитием подростков. Эти особенности преждевременного развития проявляются в том, что подростки активно заводят разговоры на сексуальные темы, знакомства, используют вызывающие стили одежды, косметики, стремятся к пребыванию в компании взрослых, часто лгут относительно возраста, стараются «выглядеть старше», употребляют спиртное, курят. С другой стороны, процессу акселерации несовершеннолетних противостоит инфантилизация взрослых, которые, наоборот, стремятся выглядеть моложе, и таким образом границы «мира детства»[550] оказываются диффузными и размытыми.
2. Противоречивость правовых актов субъектов РФ в отношении брачного возраста. В соответствии с ч. 1 ст. 13 Семейного кодекса РФ установленный законом брачный возраст 18 лет, ч. 2 предусматривает сниженный возраст вступления в брак – 16 лет, ч. 3 ст. 13 позволяет субъектам РФ при определенных обстоятельствах устанавливать возраст вступающих в брак ниже 16 лет. В такой ситуации явно просматривается противоречие со ст. 134 УК в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. № 162, что отмечается практиками в некоторых субъектах РФ.[551] При этом вполне обоснованы доводы, приводимые в пользу «ранних» браков: повышение рождаемости, вред, наносимый абортами, так как причиной снижения брачного возраста наиболее часто является беременность, и более раннее развитие личности подростков, раннее вступление в самостоятельную жизнь и т. д. Естественно, уголовно-правовая политика является частью социальной политики государства, направлена на развитие демократического общества и не должна вступать с последней в противоречия. Между тем диспозиция ст. 134 УК, кроме гетеросексуального, нормативного полового сношения, включает «иные действия сексуального характера», к которым относятся мужеложство и лесбиянство, что никоим образом не сказывается на рождаемости, а ведет к нравственной деградации формирующейся личности. Соответственно выходом из сложившейся ситуации может быть внесение изменений в действующий УК. Целесообразно выделить мужеложство и лесбиянство в отдельный состав, поднять возрастную планку в отношении потерпевших, как минимум, до 18 лет и отдельным составом рассматривать половое сношение с лицом, не достигшим 14-летнего возраста. Еще одним из возможных вариантов решения дилеммы возможности ранних браков и декриминализации сексуальных отношений подростков являются обстоятельства, когда потерпевшее лицо заключило с виновным брак. Так, УК Швейцарии предусматривает и такую возможность, однако при условии, если виновный не достиг 20-летнего возраста, и тогда в соответствии с ч. 3 ст. 187 УК Швейцарии возможен отказ от уголовного преследования, передачи дела в суд или наказания. Однако, представляется, что такой подход неприменим в условиях российской действительности, так как процедуры развода по российскому и швейцарскому законодательствам несопоставимы.
3. Трудности в оценке вреда потерпевшему и общественной опасности деяния. С одной стороны, вред причиняется несовершеннолетнему, не достигшему половой зрелости, т. е. находящемуся в процессе развития, а с другой стороны, как справедливо отмечает Ю. Е. Пудовочкин, приобщение несовершеннолетнего к преждевременному вступлению в половую жизнь несет в себе возможность социального оскудения личности, и вред перестает быть только вредом для личности, а становится таковым для общества в целом. Соответственно вред, причиняемый развитию личности несовершеннолетнего, наступающий в результате преступлений по рассматриваемым статьям, будет отличаться от вреда, причиняемого несовершеннолетним по ст. 131 и 132 УК в силу влияния специфики насилия и, кроме того, будет носить индивидуализированный характер в зависимости от степени сформированности личности в целом, особенностей психического, физического, морального и сексуального развития. Поэтому, как отмечает А. Н. Игнатов, девушке, в 13 лет достигшей половой зрелости, от раннего начала половой жизни может быть нанесен меньший вред, чем 15–16-летней, но половой зрелости не достигшей.[552] Естественно, что для решения подобных вопросов необходим комплексный подход, который предоставляет возможность использования знаний, полученных в других научных дисциплинах, в частности судебной медицине, сексологии, психологии, патопсихологии и др.
Ю. Е. Пудовочкин, рассматривая преступления, предусмотренные ст. 134 и 135 УК, определяет объект как право на защиту от сексуального совращения и сексуальной эксплуатации.[553] Такой подход нельзя признать абсолютным, поскольку он имеет несколько слабых позиций. Во-первых, под эксплуатацией человека понимается использование занятия проституцией другими лицами и иные формы сексуальной эксплуатации, рабский труд (услуги, в том числе сексуального характера), подневольное состояние, и эксплуатация относится к диспозиции ст. 1271 УК «Торговля людьми», где несовершеннолетний возраст потерпевшего выступает квалифицирующим признаком (п. «б» ч. 2 ст. 1271 УК). Во-вторых, термин «совращение» не имеет четкой юридической экспликации и по семантике может быть отнесен и к вовлечению в занятие проституцией (ст. 240 УК), и к понуждению (приневоливанию)[554] к действиям сексуального характера (ст. 133 УК), развратным действиям (ст. 135 УК). В-третьих, определение преступлений по ст. 134 и 135 УК не отражает главной особенности – объекта преступного посягательства. И, как справедливо отмечает сам автор, непосредственным объектом данных преступлений выступает процесс нормального развития несовершеннолетнего.
Непосредственный объект при сексуальных преступлениях в отношении несовершеннолетних определяется А. Н. Игнатовым как «нормальное физическое и духовное развитие и формирование несовершеннолетних»,[555] с чем мы полностью согласны. Непосредственный объект можно определить как половую неприкосновенность несовершеннолетнего лица, обеспечивающую нормальное физическое (включая половое или соматосексуальное), психическое (в том числе психосексуальное) и нравственное развитие несовершеннолетнего. В то же время объект преступного посягательства при нахождении взрослого лица, находящегося в беспомощном состоянии, может быть определен как половая неприкосновенность, обеспечивающая защиту жизни и здоровья, нравственности, чести и достоинства человека, но не физическое или психическое развитие.