[629] и 2) при распространении порнографических материалов среди лиц, не достигших 16-летнего возраста (в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2004 г. № 73), или их ознакомлении – тогда действия квалифицируются по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 242 и 135 УК, однако и в этом случае предусмотрен специальный субъект преступления – лицо, достигшее 18-летнего возраста.
Субъективная сторона преступлений, предусмотренных ст. 242 и 2421 УК, характеризуется прямым умыслом, однако отсутствие четкого правового определения понятия «порнография» ставит под вопрос принцип субъективного вменения. Прямой умысел, с которым совершается преступление, предусмотренное ст. 242 УК РФ, предполагает, что субъект, не обладающий специальными познаниями, должен представлять, какой предмет является порнографическим. В связи с этим совершенно справедливым представляется мнение А. В. Наумова о том, что «порнографический характер материала или предмета должен быть, как правило, очевидным для любого обычного человека, не обладающего специальными познаниями».[630] При неочевидности такого осознания нельзя говорить о прямом умысле виновного, и, соответственно, становится возможным только объективное вменение, которое запрещено действующим уголовным законодательством (ч. 2 ст. 5 УК РФ).
Рис. 38. Динамика преступлений, связанных с незаконным распространением порнографических материалов или предметов, с 1997 по 2005 г. на территории РФ
Зарубежное законодательство в отношении порнографии отличается достаточно последовательной уголовно-правовой политикой. В Ирландии с 1998 г. действует Закон о торговле детьми и порнографией, цель которого – запретить торговлю или использование детей для сексуальной эксплуатации, а также производство, распространение, применение или обладание детской порнографией. Под ребенком в Законе понимается лицо моложе 17 лет. В Законе оговаривается несколько составов преступления: организация и пособничество в торговле и сексуальной эксплуатации детей (санкция – вплоть до пожизненного заключения); разрешение ребенку участвовать в создании порнографии (санкция – до 14 лет лишения свободы); хранение детской порнографии (санкция – до 5 лет лишения свободы или штраф 5 тысяч фунтов стерлингов).
В Австрии действует Закон о борьбе с непристойными публикациями и о защите молодежи от опасной нравственной порчи, согласно которому публикация порнографических и других материалов, нарушающих нормы общественной нравственности, является преступлением. В Великобритании публикация непристойной статьи является преступлением, влекущим административную и уголовную ответственность. Материал считается непристойным, если его содержание «способствует развращению и растлению граждан». Германское уложение от 1871 г. оперировало понятием «бесстыдные произведения», которые направлены на возбуждение полового инстинкта и грубо нарушают пристойность в половом отношении.[631] В Германии Уголовный кодекс предусматривает наказание за продажу порнографических материалов лицам моложе 18 лет. Также запрещено распространение порнографии, которая «изображает насилие, надругательство над детьми, или издевательство над ними, или сексуальные действия с детьми».
В марте 2001 г. в правительстве Канады рассматривался законопроект по борьбе с детской порнографией в Интернете, согласно которому преступлением будут считаться не только производство и распространение в Интернете непристойных сцен с участием детей, но и просмотр подобной продукции. В первом случае преступник, чья вина будет доказана, может быть приговорен к десятилетнему тюремному заключению, а для посетителей страниц, на которых демонстрируется детская порнография, предусмотрены сроки до пяти лет. В Нидерландах УК предусматривает ответственность за распространение порнографии. В США Верховный суд объявил, что «непристойности», т. е. определенная группа выражений с откровенно сексуальной окраской, полностью не подпадают под гарантии, данные первой поправкой к Конституции.
В уголовном законодательстве Швеции существует понятие «детская порнография», и лицо подлежит уголовной ответственности даже в случае простого хранения дома журналов, фотографий или кассет с изображениями детей без намерения их распространять. УК Франции предусматривает ответственность за изготовление и хранение порнографических материалов для целей продажи, распространения, проката, расклеивания или выставления. Уголовный кодекс Испании содержит две статьи (ст. 186, 189 УК Испании), в которых предусмотрена ответственность за распространение любым способом порнографических материалов лицам, не достигшим 16-летнего возраста, и использование в порнографических целях лиц, не достигших 18-летнего возраста. Уголовное законодательство Швейцарии (ч. 5 ст. 197 пятого раздела «Преступные деяния против половой неприкосновенности» УК Швейцарии) предусматривает ответственность за распространение порнографии среди несовершеннолетних, не достигших 16 лет, и демонстрацию таких предметов в общественных местах. На Украине в ноябре 2003 г. принят Закон «О защите общественной морали от продукции, пропагандирующей порнографию», основными положениями которого предусмотрена недоступность порнографических материалов для несовершеннолетних, ее продажа в специализированных местах, запрет объявлений об интимных услугах, в том числе имеющих девиантный характер.
Нечеткость правового определения понятия порнографии, которое сегодня используется в нашем законодательстве, создает опасность двойственной или неправильной интерпретации этого явления и, как следствие, затруднения в реализации данной нормы уголовного права.
Искусствоведческие экспертные решения по отнесению фильмов к категории порнографических включают восемь критериев:[632]
а) отсутствие концепции фильма и художественных принципов его построения (сюжета, интриги, драматургической разработки действия и т. д.);
б) если основное экранное время посвящено показу физиологии полового акта;
в) если отдельные сцены и эпизоды повествовательно не мотивированы;
г) если антураж, костюмы, музыкальный фон, композиционные решения и другие средства художественной выразительности используются в иллюстративно-формальных целях;
8) если персонажи предстают лишь символами пола, не имеют характеров, психологически не проработаны, поданы лишь как носители различных типов темперамента, телосложения и т. п.;
е) однозначность изображаемого, отсутствие в нем метафорических смыслов, образных решений и других признаков художественной речи;
ж) если операторские решения (крупный план, прямые ракурсы, направленное освещение) ориентированы на детальный показ механики полового акта;
з) если диалоги действующих лиц скупы, не индивидуализированы, формальны или вовсе отсутствуют, шумы используются исключительно для подчеркивания акустических фактур полового акта.
Актуальность разработки принципов экспертной оценки порнографической продукции и медицинские аспекты дефиниции понятия порнографии отмечены в работе сотрудников лаборатории судебной сексологии ГНЦ ССП им. В. П. Сербского Г. Е. Введенского и А. А. Ткаченко (2004).[633] Дополнительными критериями квалификации порнографии авторы предлагают считать общественную опасность содержащихся в них сексуальных действий и форм половой активности.
1. По объекту сексуальных действий:
– сексуальные действия с несовершеннолетними;
– сексуальные действия с недееспособными лицами и лицами, находящимися в беспомощном состоянии;
– сексуальные действия с особыми объектами, при которых нарушается законодательство РФ (ст. 224 УК РФ «Надругательство над телами умерших и местами их захоронения», ст. 245 УК РФ «Жестокое обращение с животными»).
2. По форме сексуальной активности:
– насильственные формы сексуальной активности, включающие принуждение или недобровольный характер одного из участников.
Критерии отличия порнографических и эротических материалов, разработанные специалистами Центра судебной экспертизы Министерства юстиции Республики Казахстан,[634] основаны на экспертном исследовании объектов по замыслу (содержание) и воплощению.
По замыслу (содержанию):
а) эротика предполагает наличие основной сюжетной линии, показывающей всю сложность и глубину человеческих переживаний, где показ сексуальных сцен является органическим продолжением, подтверждением глубоких эмоциональных переживаний героев; замысел порнографии достаточно одномерен, аналитичен и включает лишь одну идею – показ натурализма области гениталий и самого полового акта;
б) эротическое искусство самоценно, не утилитарно, оно исследует человеческий мир, открывает в нем новые грани; порнография жестко функциональна, она вызывает только сексуальное возбуждение;
в) целью эротики является показ новых сторон человеческого бытия, еще не понятых и не принятых массовым сознанием и отчасти нарушающих обыденные нормы благопристойности; порнография оперирует стандартными клише, и вследствие этого ее основной целью является нарушение общественных условностей, спекуляция на дефиците новизны – показе необычных форм половой жизни, сильнее возбуждающих людей;
г) эротика – это, прежде всего, средство свободного самовыражения художника; порнография – коммерция, тиражирование, массовость, стандартность, т. е. производство, нацеленное на получение прибыли;
д) эротика индивидуальна: как в исполнении, так и в предмете ее интересует неповторимое, своеобразное; порнография имеет дело со стандартным, деиндивидуализированным сексом, ее предметом является не личность, не индивидуальное тело, а гениталии;
е) эротическое искусство расширяет границы человеческой свободы, возводит в культ красоту человеческих отношений посредством показа красоты тела; порнография отрицает нравственность, унижает человека, превращая его в объект сексуальных манипуляций. В частности, унижение женщины показано посредством пропаганды традиционной идеологии мужского господства, закрепляя право на сексуальную эксплуатацию женщин.