никогда в истории не мог быть заключен. Научныйреализм, несомненно, превосходил рационализм XVIIи XVIII веков [45] в знании того, что можноизвлечь из текстов на пергаменте и надписей, ноего социологическая проницательность была кудаслабее. Как бы мы ни оценивали социальнуюфилософию рационализма, нельзя отрицать, что ондостиг непреходящих результатов в раскрытиироли общественных установлении. Именнорационализму, прежде всего, мы обязаны нашимипервыми знаниями о функциональной значимостиправового порядка и государства.
Экономическая деятельность нуждается встабильных условиях. Протяженный во временипроцесс производства бывает тем успешнее, чемдольше длится тот период, к условиям которого онприноровлен. Он требует непрерывности, и еенельзя нарушать, не рискуя самыми серьезнымипотерями. Это означает, что экономическаядеятельность нуждается в мире, в исключениинасилия. Мир, говорят рационалисты, являетсяцелью и задачей всех правовых установлении; мыпредполагаем, что мир является их результатом, ихфункцией [28*].Закон, говорят рационалисты, возник из договора;мы говорим, что закон есть урегулирование и конецраздора, избежание раздора. Насилие и закон,война и мир есть два полюса общественной жизни.Но содержанием этой жизни являетсяэкономическая деятельность.
Все насилие направлено на собственностьдругих. Личность — ее жизнь и здоровье —становится объектом атаки постольку, посколькуона препятствует приобретению собственности.(Садистские эксцессы, кровавые выходки,совершаемые только ради жестокости, — этоисключительные явления. Для их предотвращения ненужна вся система права. Сегодня врач, а не судьярассматривается как подходящий борец с этимиявлениями.) И потому не случайно, что именно вделе защиты собственности закон с наибольшейясностью раскрывает свой характер миротворца. Вдвунаправленной системе защиты владения приразличении собственности и имущества особенноживо видно существо закона как миротворца — да,миротворца любой ценой. Имущество защищается,даже если оно, как говорят юристы, не имеет титуласобственности. [46]Не только честные, но и бесчестные владельцы,даже воры и грабители, могут прибегнуть к законудля защиты своего имущества [29*].
Некоторые полагают, что собственность, как онапроявляется в распределении имуществ во всякийданный момент, может быть атакована с техпозиций, что она образовалась незаконно, врезультате произвольного присвоения инасильственного ограбления. Согласно этомупониманию все законные права есть не что иное,как облагороженное временем беззаконие.Поскольку такое положение не согласуется свечной, неизменной идеей справедливости,существующий законный порядок следуетотвергнуть и на его месте утвердить новый,который будет согласовываться с этим идеаломсправедливости. Задачей государства не долженбыть «только учет сложившегося распределенияимущества, не исследующий законности егоисточников». Скорее, «назначениегосударства состоит, прежде всего, в том, чтобыдать каждому свое, ввести его во владение егособственностью, а потом уже начать ееохранять» [30*]. Притаком понимании приходится либо постулироватьвечно действенную идею справедливости, которуюгосударство должно распознать и реализовать,либо признать источником истинного закона —вполне в духе теории договора — общественныйдоговор, каковой может возникнуть только врезультате единодушного согласия индивидуумовотказаться в его пользу от части своихестественных прав. В основе обеих гипотез лежитпредставление естественного права о«прирожденных правах». Либо мы должны вестисебя в соответствии с ними, как гласит перваяточка зрения, либо согласно второй точке зрениянам следует отказаться от части своих прав всоответствии с условиями договора,запечатленного существующей системой права. Чтоже касается источника абсолютнойсправедливости, то он истолковывается инымспособом. Согласно одному подходу это дарПровидения человечеству. Согласно другому —человек создал это понятие собственным разумом.Оба подхода совпадают в том, что способностьчеловека отличать справедливость отнесправедливости и есть то, что отделяетчеловека от животного; его «моральнаяприрода».
Сегодня мы больше не можем принять эти взгляды,ибо предпосылки подхода к проблемам изменились.Для нас представление о природе человека какфундаментально отличной от природы всех другихсозданий кажется странным; мы больше непредставляем себе человека существом, котороеизначально носит в себе идею справедливости. Но,быть может, если мы не отвечаем больше на вопрос опроисхождении закона, нам следует прояснить, чтоон не мог возникнуть законным образом. Закон неможет породить себя из себя же. Его истоки лежатвне сферы закона. Те, кто сокрушается о том, чтозакон есть не что иное, как узаконеннаянесправедливость, не сознают, что иначе могло быбыть лишь в том случае, если бы закон существовализначально. Если же предположить, что законнекогда возник, тогда то, что стало законом, немогло быть им до этого. Требовать, чтобы законвозник законно, — требовать невозможного.Поступающие так пытаются применить к тому, чтонаходится вне рамок законного порядка,концепции, действительные только в рамках этогопорядка.
Мы, способные видеть лишь результат закона,призванного устанавливать мир, должны осознать,что он мог возникнуть только из признаниясложившегося порядка, как бы этот порядок ниобразовался. Попытки иного подхода служили бытолько обновлению и продлению вражды. Мир можетприйти, только когда мы защищаем сложившеесяположение дел от насильственных беспорядков иставим каждое будущее изменение в зависимость отсогласия всех участников. В этом реальноезначение защиты существующих прав, что исоставляет сердцевину всего закона.
Закон не возникает как нечто совершенное изаконченное. Он развивался тысячелетиями и всееще продолжает свое развитие. Эпоха его зрелости-- эпоха нерушимого мира — может никогда ненаступить. Напрасно систематизаторы правадогматически стремятся сохранить давнишнееразличие между частным и публичным правом,доставшееся нам от прошлого и понимаемое напрактике далеко не однозначно. Неудача такихпопыток, склонившая многих отказаться отуказанного различия, не должна удивлять нас. Эторазличие — догма, а не реальная действительность;система права однородна и не поддерживает его.Различие это исторично, оно — результатпостепенной эволюции и совершенствования идеиправа. Идея права была, прежде всего, реализованав той сфере, где поддержание мира было всегонужней для обеспечения целостности экономики, —в отношениях между индивидуумами. Только длядальнейшего развития цивилизации, котораявырастает на этом фундаменте, становитсясущественным установление мира в более высокихсферах. Этой цели и служит публичное право.Формально оно не отличается от частного права, ноощущается как нечто отличное. И это потому, чтооно только позднее достигает того же развития,что частное право ранее. В публичном правепринцип защиты существующих прав еще не развитстоль же сильно, как в частном праве. [31*] С чисто внешней сторонынезрелость публичного права легче всего узретьиз того факта, что оно менее систематизировано,чем частное право. Международное право все ещенеразвито. Во взаимоотношениях между народамивсе еще признается произвольное насилие какрешение, приемлемое при некоторых условиях. В тоже время в других областях, которые регулируютсяпубличным правом, произвольное насилие в формереволюции находится вне закона, хотя и нетусредств для эффективного предотвращения такогонасилия. В сфере частного права насилиесовершенно вне закона, за исключением случаевнеобходимой обороны, когда особыеобстоятельства допускают его как действиезаконной защиты.
Тот факт, что нечто ныне являющееся правом, былоизначально несправедливостью или, точнее говоря,было вне сферы права, не свидетельствует обущербности правового порядка. Так можетвоспринимать ситуацию тот, кто пытается найтиобоснование правопорядка в морали исправедливости. Но этот факт никоим образом несвидетельствует о необходимости или полезностиотказа от системы собственности или ееизменения. Попытка доказать, что этот фактузаконивает требование уничтожения отношенийсобственности, — это абсурд.
Торжество идеи права было медленным и трудным.Медленно и с трудом она вытесняла принципнасилия. Вновь и вновь одолевало старое; вновь ивновь история права начиналась сызнова. Одревних германцах Тацит [47]сообщает: «Pigrum quin immo et iners videtur sudore adquirere quod possissanguine parare»[32*]. Этивзгляды безмерно далеки от тех, которыегосподствуют в современной хозяйственной жизни.
Такая противоположность взглядов выходит запределы проблемы собственности и охватывает всенаше отношение к жизни. Это противоположностьмежду феодальным и буржуазным способамимышления. Первый подход выражен в романтическойпоэзии, красота которой восхищает нас, хотяпредлагаемое ею видение жизни может увлечь настолько на миг, пока поэтическое впечатление ещесвежо. [33*] Второйподход развит социальной философией либерализмав великую систему, в сооружении которойсотрудничали лучшие умы всех времен. Ее величиеотражено в классической литературе. Влиберализме человечество приходит к осознаниюсил, которые направляют его развитие. Тьма,покрывающая историческое прошлое, рассеивается.Человек начинает понимать общественную жизнь ивносит в ее развитие сознание.
Феодальный подход не достиг сходного уровняпостроения законченной системы. Было просто