Материальные вознаграждения. Об истории договорного права[215]
Нынешний период отмечен утратой интереса к истории права со стороны социологов. В среде последних немного найдется таких, кто попытался бы, по примеру Макса Вебера (1968), разрабатывать фундаментальные категории социальной теории на основе подробного исторического исследования правовых форм. Если какая-то часть их и предпочитает отсылать свою социальную теорию к эмпирическим, а не к универсальным структурам, то подобная отсылка имеет в своей основе наблюдения современных обществ. Работы такого рода принимают либо форму этнографических, этнометодологических или опирающихся на статистику исследований, пионером которых стал в свое время Эмиль Дюркгейм (1951), либо форму постмодернистских критических «набегов» на различные культурные явления; в результате этих «набегов» иногда появляются ситуативно значимые теории. Одним из позитивных следствий данного подхода оказалось сближение понятия социальности (а также субъективности) с понятием материальности, благодаря более серьезному отношению к «конкретным формам жизни» (Habermas, 1987: 326). Такие теоретические конструкты, как «коммуникативно структурированные жизненные миры» (Habermas, 1987: 295) и «габитус» (Bourdieu, 1977: 78) еще больше концентрируют внимание на деятельностных структурах сегодняшней жизни и на перформативном микровоспроизводстве социального порядка.
Однако, хотя сам по себе габитус или жизненный мир полагаются «историческими», это не означает, что к историческому исследованию относятся как к чему-то необходимому для формулирования теоретической аргументации. Более того, существует тенденция пренебрегать юридической терминологией и институциональными дискурсами как формами идеологического затуманивания реальной картины становления социальной жизни. Изучать их считается необходимым только с целью развенчания. Правовой дискурс становится первой жертвой этого подхода. Так, например, Бурдье (1997: 105) рассматривает закон в качестве «оправданной (justifi ed) силы». Поскольку же истинной основой правопорядка является «внеправовое насилие» (Bourdieu, 1977: 95), исследование языка права и лежащей в его основе логики лишено смысла.
Настоящее эссе опирается на иную точку зрения. Я полагаю, что институциональные дискурсы и, в частности, правовые терминологии обладают социальной консеквенциональностью[216]. По моему мнению, последние вовлечены в некое диалектическое обращение конкретных предметов жизненного мира или габитуса посредством рутинизированных коммуникативных актов, объективирующих их в качестве социальных фактов. Хотя высказанное утверждение и не является целью этой статьи, я полагаю, что все последующее изложение будет служить ему доказательством.
Название статьи («материальные вознаграждения») отсылает к присущему правовой культуре Англии и бывших британских колоний, таких, как Соединенные Штаты и Нигерия, неясному, но важному социальному объекту. В этих обществах материальное вознаграждение представляет собой фактическую реальность; обычно это некая вещь, обладающая экономической ценностью и наделенная благодаря ей важнейшим видом социальной власти: власти трансформировать субъективное обещание в объективное обязательство. Говоря конкретней, материальное вознаграждение есть фактическая причина договорных обязательств. В функционировании материальных вознаграждений как формирующего фактора договорных отношений меня особенно интересует то, что в этом процессе экономическая ценность материального предмета фигурирует исключительно в качестве средства порождения социального факта – правового обязательства.
В настоящем эссе исследуется история вознаграждения как правовой и как социальной реальности. Из подзаголовка следует, что главной целью этих исследований является использование задействованного в судопроизводстве метода социального исследования для изучения конкретных исторических процессов денежной оценки. Я намерен подвергнуть анализу материальные вознаграждения, потому что именно с ними в данной области связана основополагающая проблема – проблема отношений между судебно-правовыми объектами и капитализированными экономическими объектами.
Современное судопроизводство как теоретическая дисциплина изучает «гибриды» (Latour, 1993) – в том смысле, что его задача состоит в переводе знания о физической каузальности, являющегося достоянием культуры, на изрядно отличающийся от него язык социальной причинности, в контексте которого и устанавливаются правовые обязательства. Думаю, большинство из нас склонно ассоциировать теорию современного судопроизводства с полицейскими процедурами, в ходе которых находит применение уголовное право: с анализом места преступления, тел жертв, с лабораторным анализом образцов крови и токсинов, с физическим анализом «сомнительных документов» на предмет выявления фактов мошенничества и подлога и т. п. Но и в гражданском праве судопроизводство имеет важное значение. Так, например, проблема того, что можно называть судебной практикой капитала, впервые привлекла мое внимание в связи с появлением современного кодекса гражданских правонарушений. В 1846 году британским парламентом был отменен старинный квазирелигиозный закон Англии, по которому за смерть от несчастного случая должна была выплачиваться компенсация в размере денежной стоимости объекта, ставшего причиной смерти (Pietz, 1997). Этот закон был заменен «Законом о несчастных случаях, повлекших за собой тяжкие последствия», предусматривающим расчет размера компенсационных выплат исходя из оценки будущего неполученного дохода погибшего. «Законом о несчастных случаях» 1846 года устанавливалась современная процедура определения денежной ценности человеческой жизни, которая с тех пор используется во всех англоязычных капиталистических странах. Поводом для этой правовой реформы явилась новая социальная проблема, возникшая в конце 30-х – начале 40-х годов XIX века с распространением на территории Англии сети железных дорог; речь идет о проблеме крушений поездов. Двойственность статуса вовлеченного в судебный процесс материального объекта – локомотива – фигурирующего одновременно в качестве ценного капиталовложения и в качестве подлежащей судебному разбирательству причины смерти людей (а стало быть, являвшегося участником новой правоприменительной практики выплаты денежных компенсаций), как мне кажется, ставила перед теорией требующую разрешения проблему соотношения капитализма и судопроизводства.
Хотя проблема соотношения объектов судопроизводства и капитализированных объектов позволяет наиболее ярко представить дела о компенсациях в связи с несчастными случаями, вероятно, гражданское право – не та область, в которой эта проблема предстает во всей своей «фундаментальности». Потому что гражданское право обычно занимается физическими происшествиями, становящимися причиной телесных повреждений – столкновений, несчастных случаев на производстве, «врожденных уродств», вызванных употреблением лекарственных препаратов родителями ребенка. В таких случаях перевод физической каузальности на язык юридических обязательств выглядит относительно просто и непроблематично. Теория судопроизводства, определяя, какие из случаев физической причинности должны быть установлены законом как влекущие за собой судебную ответственность, использует собственные знания в области баллистики, структуры материалов или эпидемиологии. Случаи же денежной оценки – калькуляции причиненного ущерба – могут показаться несвязанными с практикой судопроизводства. Относительно неотрефлектированной теоретической проблемой является тот факт, что некоторые подразделы теоретического судопроизводства, такие, как судебная инженерия, прямо затрагивают стоимость капитализированных активов в случае, если они требуют пересмотра конструкции или правил техники безопасности.
Чисто экономический подход к таким сторонам судопроизводства предполагает, конечно, анализ соотношения прибылей и убытков, наиболее известным примером которого являются калькуляции, проводимые производителями автомобилей. На основании этих калькуляций они выносят заключение: например, оснащение машин ремнями безопасности и другими страховочными приспособлениями будет неоправданным, если снижение прибылей вследствие увеличения стоимости автомобилей перекроет стоимость компенсационных выплат и судебных расходов, связанных со смертями в автокатастрофах. Важным основанием для требований установления неэкономических критериев судопроизводства, оспаривающих легитимность экономики как истинно «научной» логики правильного социального устройства, продолжает оставаться неприятие обществом такого экономически верного образа мысли. Но само гражданское право разрабатывалось в середине XIX века в качестве существенного дополнения и усовершенствования того, что тогда представлялось многим всеохватывающей правовой формой гражданского общества – речь идет о договорном праве (law of contract). В своей прекрасной книге «Причинность закона» Харт и Хоноре (1985: 308–9) подчеркивают, что в договорном праве рассмотрение вопросов причинности имеет гораздо меньшее значение, чем в гражданском праве, потому что в контексте договора причиненный вред рассматривается скорее как экономический ущерб, а не как нанесение физического увечья. В собственной небольшой главе, посвященной договору, Харт и Хоноре рассматривают причинность только в связи с нарушениями существующих договоров. Проблему причинности в ситуации первоначального заключения договора они не затрагивают. В данной работе, ставя в центр внимания правовую концепцию материальных вознаграждений, я исследую правовой аспект того, как реально формируются договорные социальные отношения.
Материальность как условие социальности
Согласно правовой концепции вознаграждений, договор не может состояться вследствие простого обещания, данного кому-то на словах. Положение о том, что правовое обязательство не может проистекать из «голой договоренности», то есть из чисто словесного соглашения, является одним из принципов римского права, используемого английской юриспруденцией. По латыни данное положение звучит: Nudum pactum non parit actionem или nudo pacto non oritur action (Holdsworth, 1942: Vol. 8: 1–42; Pollock and Maitland, 1959: Vol. 2: 194). Согласно современному англо-американскому праву, для того чтобы добровольное соглашение в отсутствие письменного договора стало законным обязательством, необходимо наличие дополнительного компонента: «загадочной субстанции, называемой вознаграждением» – так излагает суть дела Фридман (1973: 245).
Требование, согласно которому помимо словесного должно иметься и некое материальное свидетельство договоренности, позволяет удостовериться в значении договора как социального объекта, а не простого соглашения между отдельными индивидами. Государство берет на себя миссию обеспечить выполнение обязательств по договорам, чего оно не делает в отношении даже самых искренне заключенных и чрезвычайно важных обещаний. Соображения, преобразующие личное обещание в социально санкционированное обязательство, не могут быть тем, что зовется «соображениями морали», такими как чувство личного морального долга. Скорее, это должны быть «материальные» соображения, такие как переход из рук в руки некоего ощутимого предмета. Кое-кому из читателей памятен фильм Сьюзан Сэрандон «Клиент». В нем маленький мальчик, которого собирается допросить честолюбивый следователь (мальчику известно нечто об убийствах, совершенных одной организованной преступной группировкой), нанимает сочувствующую ему женщину-адвоката, вручив ей скомканную долларовую бумажку. Факта передачи даже такой символической суммы оказывается достаточно для заключения формального договора, в данном случае – договора между адвокатом и клиентом. В заключении подобного договора доллар играет роль «предварительного гонорара»[217]. Выплата предварительного гонорара обусловливает вступление в действие системы прав и обязанностей, составляющих отношения между адвокатом и клиентом и запрещает поверенному действовать в интересах противника своего клиента (практически так же, как выплата задатка, о котором я поведу речь позже, запрещает торговцу продать товар другому покупателю). Хотя предварительный гонорар может рассматриваться (и часто рассматривается) как оплата в рассрочку (часть общей суммы, которую надлежит уплатить за оказанную услугу), первичная роль гонорара – в том, чтобы служить материальным вознаграждением.
В романе Джона Гришема (кстати, бывшего юриста), по которому был снят фильм «Клиент», адвокат говорит мальчику: «Технически ты должен мне что-то заплатить в качестве предварительного гонорара и как только ты это сделаешь, я стану твоим представителем». Хотя адвокат принимает доллар, она не рассматривает его в качестве предоплаты за будущие услуги. Это лишь техническое требование для установления контрактных отношений. Понимая, как много значит доллар для ребенка, она пытается вернуть его, не задев гордости мальчика – ведь он «нанял» себе адвоката (Grisham, 1993: 113). В фильме мальчик не передает доллар из рук в руки. Он просто кладет его на стол перед ней. В англо-американской правовой системе этого вполне достаточно. Для контракта, имеющего исковую силу, важно то, что человек, получивший обещание – в данном случае обещание юридического представительства – «разлучается» с некоторой обладающей стоимостью вещью, находящейся в его распоряжении. Человек, давший обещание, не обязательно становится обладателем этой вещи (в нашем случае – бумажной банкноты), достаточно того, что он соглашается с ее отчуждением как с приемлемым вознаграждением.
Вознаграждение представляет собой социальный факт, порожденный добровольным отчуждением обладающего стоимостью материального предмета. По крайней мере, такого понимания придерживаются с XIX века, когда в качестве прецедента был принят исход ученого спора по поводу судебного дела «Коггс против Бернарда» (2 Ld. Raym. 909). В основе данного дела лежал следующий инцидент. Один джентльмен попросил водителя грузовика подвести к себе домой бочонок бренди. Водитель согласился, и этот человек вручил ему бочонок. Водитель доставил бочонок до дома, но при разгрузке так швырнул его, что бренди пролился. При этом никаких денег заплачено не было, но не было и явно высказанной просьбы оплатить оказанную услугу. Только водитель мог сказать, согласился ли он оказать любезность, доставив бренди, было ли это чистое выражение доброты или же он рассчитывал подзаработать, получив деньги после доставки. В отсутствие внешних свидетельств субъективная мотивация есть нечто недоказуемое. Суду надлежало решить, несет ли водитель ответственность за причиненный ущерб. Поскольку простого обещания выполнить то, о чем просят, недостаточно для установления факта формального обязательства, признать ответственность водителя можно было лишь установив, что в этом случае имело место материальное вознаграждение. Суд постановил, что фактически материального вознаграждения здесь не было. Но что же тогда было? Некоторые интерпретаторы доказывали, что само действие доставки водителем ящика свидетельствовало о наличии требуемых «материальных соображений». Оливер Венделл Холмс убедительно доказывал, что материальные соображения обнаруживали себя в предшествующем действии, когда владелец вручил водителю ящик бренди, тем самым отчуждая от себя самого некую материальную ценность и фактически перестав распоряжаться предметом, которым он по праву обладал. Это, согласно Холмсу (1881: 290–2), и был тот момент, когда данное водителем обещание стало формальным обязательством.
Вознаграждения являются примером действий того типа (свойственных культурам, чей облик сложился под воздействием определенной правовой традиции), которые кладут начало новому социальному факту. Неотъемлемым условием возникновения этого нового социального факта является акт отчуждения некоего обладающего стоимостью материального предмета, будь то самая дешевая из банкнот, довольно дорогой бочонок спиртного, или дорогостоящие активы в облике локомотивного состава. Без подобной материальности социальность не существует.
Вознаграждения как феномен эпохи модерна
Требование, чтобы клиент отказывал себе в распоряжении каким-то материальным предметом (стоимость которого иногда чисто символическая) может показаться пустой формальностью или бессмысленным ритуалом, дошедшим до нас из первобытных эпох. В действительности же позитивной доктриной и конкретной правовой реальностью вознаграждения стали лишь в конце XVI века. До наших дней они дожили в качестве объекта права при вынесении судебных решений и одновременно в качестве практических реалий социальных соглашений.
Верно и то, что материальные вознаграждения принято причислять к характерным особенностям английской истории. Специфика этой исторической особенности заключается в следующем: в Англии правовая процедура возвращения непогашенных долгов (в ранней версии английского права словом «долг» (debt) обозначалась определенная сумма денег) была установлена еще до того, как во всеобщее обращение в государственном управлении и в частных договорах вошли письменные документы. Когда же письменная форма утвердилась повсеместно, была разработана специально приспособленная к письменным договорам правовая форма – действо, именуемое «заключением соглашения» или «договором-ковенантом». Собственно говоря, ковенантами назывались письменные документы, заверенные печатью участвующей стороны; наличие печати означало, что для вынесения судом окончательного решения не требовалось дополнительных свидетельских показаний. Между тем в ранней версии закона, подзащитный, желавший оспаривать требование выплаты долга, имел возможность «перекупить закон»: он мог уплатить суду «заклад» или залог (некую сумму денег или нечто, обладающее денежной стоимостью), который становился безвозвратным в случае, если ответчик не являлся в суд в назначенный день чтобы поклясться в том, что он не должен взыскиваемой с него суммы – и к тому же не приводил с собой одиннадцать соседей, готовых подтвердить его клятву. Истец в этом случае имел право привести в суд столько же или вдвое больше свидетелей, готовых клятвенно подтвердить правоту его, истца, требований. Эта называемая «компургацией» процедура привлечения в суд друзей, подкреплявших собственными клятвами клятву одной из сторон, была отменена благодаря появлению суда присяжных (где свидетели, способные повлиять на судебное решение, вызывались судом, а не какой-либо из сторон; к тому же к ним предъявлялось новое требование: судить об относящихся к делу фактах беспристрастно). Все это имело место в судах, руководствовавшихся общим правом (common law). С появлением специальных судов справедливости, чье назначение состояло в исправлении недостатков системы общего права, была разработана новая процедура востребования непогашенных долгов. Согласно этой процедуре суд предпринимал «assumpsit» (латинский термин, означавший, что некто «взял на себя» (assumed) ответственность или «подрядился» сделать что-то). Обязательства, взятые на себя судом согласно assumpsit’у, изначально представляли собой некие сделки, сводившиеся к открыто корыстному обмену товарами или услугами, а правильность правового решения гарантировалась в таком случае присутствием некоего «quid pro quo»[218]. Так закон и решал дела о взыскании долгов и предпринимал assumpsit по договорам и подобным им соглашениям, заключавшимся без письменных документов. В XV – начале XVI веков принцип «quid pro quo» нередко описывали как «взаимные вознаграждения» обеих сторон договора. В конце XVI века термин «вознаграждения» начал обретать технический смысл, отличный от «quid pro quo», или, можно сказать, он стал отождествляться с «quid», вынуждавшим другую сторону взять на себя обязательство по обеспечению «quo», и в процедуру было включено словесное обещание последующего исполнения данного обязательства. Тем самым под «вознаграждениями» стали понимать материальную ценность, обеспечиваемую исполнением обязательства или «вынуждением» обещавшего сдержать свое слово. Так в теорию права вошло положение о том, что в отсутствие вознаграждения как некоего дополнения к обещанию последнее не может стать договором.
Исторически, «вознаграждения» возникли как юридическая реакция на факт развития в британском обществе коммерческих отношений. Эти коммерческие отношения приняли, или, как минимум, стремились принять, форму добровольных договоров, заключаемых самостоятельными частными предпринимателями, участниками сделки: «В средние века, когда законодательства создавались с целью установления идеально справедливых условий осуществления коммерческой и производственной деятельности, когда преследование подобной цели подталкивало законодателей к детальному регулированию этих условий посредством издания различных статутов и местных подзаконных актов, любая попытка нарушить действие установленных правил расценивалась как нарушение закона… Но мы видим, что на протяжении XVI века политические и моральные представления менялись так же быстро, как и условия предпринимательства, и что эти изменения с неизбежностью порождали множество перемен в экономических представлениях людей. При этом преследовалась цель не столько обретения идеально справедливых условий, сколько увеличения мощи нации. Следовало побуждать предпринимателей к открытию новых производств; именно ради этого должны были учреждаться новые ассоциации и компании – их усилиями должна была обеспечиваться требуемая мощь капитала. Как отдельным предпринимателям, так и предпринимательским союзам следовало предоставить большую, чем прежде, свободу, в том числе и свободу заключения любых нужных им договоров» (Holdsworth, 1942: Vol. 8, 56–7).
Когда же коммерческие связи оказывались разорванными, публичные власти, ответственные за разрешение споров, испытывали нужду в неких объективных свидетельствах имеющихся между сторонами обязательств.
В период формирования самого понятия «вознаграждение», английское право не обладало единой процедурой рассмотрения споров по договорам: в рассмотрении письменных договоров (дел о ковенантах), денежных долгов (дел о долгах) и того, что можно назвать контрактами по обслуживанию (дел об assumpsit’е) существовали самые разные «способы действия». Но помимо юридических судов складывался и новый дискурс коммерческого колониализма, представлявший торговый обмен как деятельность, в сущности своей цивилизующую и благожелательную. В книге «Десятилетия Нового мира» (1555) Ричард Иден[219] выдвигает новаторскую аргументацию, согласно которой хороший коммерсант одновременно является и добрым христианином, утверждающим гражданский порядок уже тем, что участвует в честной торговле. «Созданный Иденом образ коммерсанта-христианина, насаждающего «цивилизованность» путем «диалога» (так он называл «коммерцию») с язычниками, являет новый важный способ озвучивания дискурсивной тематики европейского колонизаторского дискурса» (Williams, 1990: 130). Этот дискурс, распространивший идеал обменов «на равных» между участниками сделки, впервые был артикулирован сторонниками торговли с дальними странами, такими, как «Московия», «Азия» и Новый Свет. Представление о том, что данная договорная форма коммерческих трансакций может рассматриваться в качестве универсальной модели хорошо отлаженных социальных отношений получило хождение в британской интеллектуальной культуре после 1570 года, когда отлучение от церкви королевы Елизаветы не только спровоцировало испанцев в Новом Свете на агрессивные военные выступления, но и вызвало серьезный интерес государства к новой торговой идеологии как теоретической альтернативе политической теологии, оправдывавшей не только санкционированное папством испанское колониальное владычество и монополию испанцев в области торговли, но и легитимность европейских суверенов. В то время как сторонники колонизации Нового Света и торговли с дальними странами создали новую идеологию коммерции как цивилизующего социального процесса, принятие этой идеологии значительной частью елизаветинского истеблишмента, состоявшееся приблизительно в 1584 году, было связано не столько с присутствием испанцев-католиков в Америках, сколько с их военным присутствием в Бельгии и с затуханием восстания голландцев и Нидерландах (Russell, Conrad 1971: 234–7). Кроме того, по утверждению Рассела (1971: 222–9, 237–40), еще одним важным фактором становления представлений об обществе как о «контракте» свободных договаривающихся сторон явилось британское пресвитерианство. Это представление содержалось в пресвитерианском идеале правления посредством выборного органа, а не епископальной иерархии. Пресвитерианский идеал нацеливал на внимательное отношение к процедурам достижения коллективного соглашения и к соблюдению предусматриваемых им индивидуальных прав его участников. Этот «пуританский легализм» нашел свое наиболее яркое воплощение в юриспруденции верховного судьи Кока, тогда как идеал всенационального политического контракта – идеи, одинаково близкой и купцам, и радикальным протестантам – получил широкое хождение в начале XVII века, в эпоху провала парламентского проекта «Великого договора» (Great Contract).
В конце XVI века сама практика торговли становилась все более формализованной, и это лишь подчеркивало ее образцовую упорядоченность. Именно в этот период были опубликованы первые руководства, знакомящие английских читателей с бухгалтерской системой двойной записи[220] (Poovey, 1998: 41–59; Thompson, 1994: 56). Возрастание значения торговых соглашений, контрактов коммерческих продаж и точного фиксирования меновых стоимостей послужило для юристов тем социальным фоном, в котором начался поиск логики договорных обязательств, а именно ее не хватало практическому функционированию английского права. Словом «вознаграждения» («соображения») пользовались сначала не как техническим термином, при помощи этого слова устанавливалась некая аналогия между различными правовыми процедурами, использовавшимися в ту эпоху для установления договорных обязательств. Хотя письменные контракты, фигурировавшие в практике договоров-ковенантов, и не имели в качестве условия их истинности вручения обладавших стоимостью предметов, уже в 1566 году один юрист высказал мнение, что печать, которую следует прилагать ко всем письменным сделкам, «придает им значение материального соображения» (Holdsworth, 1942: Vol. 3, 149).
Понятие «соображения» («вознаграждения») возникло в период, называемый историками «ранним модерном». Будучи новым общим понятием, оно сформировалось главным образом в результате возрастания в Британии роли и значения коммерции. Его можно с полным правом причислить к «идеологическим» представлениям, поскольку появление его повлекло за собой реинтерпретацию (а точнее, как я намерен показать далее, искажение) ценности материальности, каковая и являлась обязательным элементом «вознаграждений».
Коммерческая меновая стоимость и божья копеечка
Хотя понятие «вознаграждения» вызвано к жизни торговыми мотивами, было бы ошибкой оценивать статус вознаграждений в терминах коммерческой меновой стоимости. Подобное толкование кажется возможным из-за того, что «вознаграждения» принимают форму передачи денег или какого-то ценного предмета. Но согласно классическому понятию «вознаграждения», сформулированному в XVI–XVII веках, «денежные вознаграждения» являлись лишь одной из форм материальных вознаграждений. Другая форма, называющаяся «вознаграждение, основанное на благих побуждениях» (good consideration), не имела ничего общего с деньгами или их передачей. Кроме того, правовые прецеденты, на основе которых создавалось данное понятие, предполагали наличие феодального представления о деньгах, имевшее мало общего с коммерческой меновой стоимостью.
Нет ничего нового в утверждении, что собственность феодала и деньги, циркулировавшие между ним и христианским королевским государством, не имели капитализированной меновой стоимости. Хотя частью системы была продажа собственности с целью получения необходимых для уплаты налогов денег, денежная оценка движимого имущества и поместий, измеряемых «наделами», используемых для оценки его долга в качестве плательщика земельного налога, или в «запашках» и других мерах оценки долга, бывших в ходу в XVI–XVII веках, не зря исходила из того, что доход, получаемый от владения собственностью, являлся результатом естественного плодородия земли, а не прибылью, выручаемой от продажи чего-то на рынке (Jurkowski et al., 1998). Английские короли действительно обращались к торговому капиталу за займами для финансирования своих войн, но эти займы были чем-то внешним и даже противоречащим самой феодальной системе. Одалживание в XIII веке у купцов-евреев обрело форму особого института, Еврейского Казначейства, и подвергалось нападкам со стороны представителей английской феодальной системы, завершившимся в 1290 году изгнанием евреев из страны. В начале XIV века английские короли получали займы и от итальянских банкиров (вплоть до краха великих флорентийских банкирских домов в 1340 году), и от английских экспортеров шерсти, чей привилегированный статус был институционализирован в 1363 году («Гильдия города Кале»). Усиление в ходе четырнадцатого столетия парламентского правления, и особенно палаты общин, состоящей в основном из купцов, означало наступление сферы монетарных меновых стоимостей на фискальные структуры английского государства. Однако утрата контроля над парламентом со стороны короля – теперь для назначения налогов ему требовалось согласие парламента – а также народное восстание (спровоцированное тем, что основное налоговое бремя в виде подушного налога было перенесено парламентом в 1377–1381 годах на некупеческое население) засвидетельствовали провал попыток интеграции торговой системы монетарных меновых стоимостей в фискальную систему государства. Фискальная политика Йорков и Тюдоров, проводимая ими с конца XV и на протяжении XVI века, продолжавшаяся до самых последних лет правления Елизаветы I, состояла в попытке обрести независимость от торгового капитала и парламента путем превращения в товар самой феодальной собственности, восстановления прерогатив короны в землевладении, а также посредством браков и опекунств (Hurstfi eld, 1958). Лишь в самом конце XVI века английское государство стало получать значительную часть своего дохода от таможен, «доивших» заморскую торговлю (Coleman, 1977: 57). Феодальная собственность даже в XVII веке не являлась в материальном аспекте формой капитализированной меновой стоимости.
В XIII веке в европейских коммерческих кругах использование денег в целях установления договорных обязательств начинает принимать в купеческой среде форму авансовых платежей – так называемой Божьей копеечки. Задаток представлял собой платеж, вносимый не за саму вещь, а за согласие продавца не продавать ее кому-либо другому. Задаток можно было бы считать средневековым аналогом того, что современные экономисты называют компенсацией за упущенные возможности (opportunity cost), но подобное было бы навязыванием Средневековью экономической логики, чуждой действительной логике задатка. Современная теория по большей части не сознает того факта, что средневековая монетарная система имела в своей основе функциональную взаимозависимость, в которой сосуществовали монетарные меновые стоимости торговой экономики, монетарные налоговые ценности монархического государства, облагаемые этими налогами феодальные поместья, а также то, что я назвал в другом месте деньгами для «благочестивого использования» – институционализированная экономика христианского милосердия и спасения души (Pietz, 1997: 101–2). Данный недостаток, как мне кажется, присутствует и в следующем отрывке из работы двух великих историков права Поллока и Мейтланда: «По всей Западной Европе задаток получает хождение в качестве Божьей копеечки или копеечки Святого Духа (denarius Dei). Порой мы видим, что его расходуют на покупку свечей для святого – покровителя города или на благотворительность. Таким образом договор оказывается под защитой святого. Из купеческого устава, каким он дошел до нас в пересказе Флета (Fleta), видно, что Божья копеечка еще, так сказать, не решается выказать свою подлинную сущность – договора купли-продажи. Несколькими годами позже последний шаг в этом направлении сделал Эдуард I… провозгласив в своей «Carta Mercatoria», что в купеческой среде Божья копеечка налагает на стороны обязательства, по которым никто не может нарушить заключенный таким образом договор» (Pollock and Maitland, 1959: Vol. 2, 208).
Несмотря на то, что задаток, подобно залогу при получении кредита, на протяжении трех веков превращался в свойственные секуляризованному модерну денежные «вознаграждения», в своем историческом существовании в качестве Божьей копеечки он не был договором купли-продажи, якобы скрывавшимся под религиозной маской христианского благочестия. Способность христианской веры служить источником санкций воплотилась в целом ряде материальных предметов, обладавших реальной публичной властью. Это была функциональная составляющая рассматриваемого нами конкретно-исторического периода.
Конкретная сумма «Божьих копеечек», которую следовало выплатить в качестве задатка, рассчитывалась исходя не из стоимости «упущенных возможностей» продавца или «естественной цены» обещанного товара. Здесь достаточно было – исходя из критериев монетарных отношений в религиозных, купеческих и юридических институтах того времени – сослаться на санкцию христианской веры в той мере, в какой представитель некупеческого населения мог связывать себя клятвами на святых реликвиях или на мече, повернутом таким образом, чтобы его эфес и рукоятка образовывали крест. Как следует из самого выражения «Божья копеечка», гарантом соблюдения договоров могла служить и самая мелкая денежная единица, поскольку ее функцией было установить материальную связь между договором и внешней санкционирующей силой живого Бога, который в те времена считался материально присутствующим (нельзя не сказать) в тысяче различных вещей. Эта логика связывания социальной санкции с материальным получила продолжение в теории «вознаграждений», хотя в наше время их санкционирующая сила заключена во всей системе правосудия светского государства. Конечно, в момент их появления на свет монархическое государство, частью которого были суды, все еще черпало собственную легитимность в божественном праве. Только в XVIII веке английская юриспруденция предприняла серьезную попытку истолковать «вознаграждения» в терминах совершенно светской коммерческой логики субъективного соглашения, заключенного автономными индивидами.
Дематериализация вознаграждений: несостоявшийся проект просвещения
Какое бы теоретическое обоснование ни подводилось под «вознаграждения», в юриспруденции они определялись как материальные факты, наличие которых необходимо «для того чтобы обещание могло стать предметом [судебного] иска» (Holdsworth, 1942: Vol. 8, 7). Учитывая, насколько сильное влияние на формирование дискурса социальных наук оказали Дэвид Юм, Адам Смит и другие представители Эдинбургской школы моральной философии, нелишне отметить, что шотландское право было ближе к континентальным правовым системам, которые усматривали в устных договоренностях достаточные основания для подачи иска (causa), чем к английскому праву (оно, как я уже говорил, придерживалось римской максимы относительно «голых пактов» и не принимало идеи «связующей устной формулы» (stipulatio)). Для Смита это означало, что английский закон был более истинным выражением того, что Юм называл «естественной историей человека»: «Право Шотландии и большинства других европейских наций по сути является гражданским правом, оно не приемлет лишь того, что nuda pacta не могут служить основанием для иска… Английский же закон сложился как система до открытия «Пандектов» Юстиниана… Поэтому он меньше заимствует из этих законов, чем закон любой другой европейкой нации; поэтому же он больше заслуживает внимания мыслящего человека, более других опираясь на естественные чувства человечества» (Smith, 1982: 98. Курсив мой).
В своем рассмотрении происхождения договорных обязательств А. Смит проводит различие между простым выражением обещания, не имеющим обязывающей силы, и торжественно сформулированным вербальным заявлением, римским stipulatio, которое такой силой обладает. Относительная непосвященность его в детали английского права, возможно, и была причиной неверного описания им «соображений» («вознаграждений») как эквивалента «causa» в церковном и континентальном праве. Смит полагал, что соображение есть «обещание не забыть сдержать обещание»: «Так же как в римском праве никакие обещания не обязывают к действию, если не подкрепляются особыми оговорками, в английском праве «соображения» или причина для выполнения обещаний изначально были необходимы для придания им обязывающего характера. Если кто-то пообещал своей дочери определенную сумму денег, подобное есть «соображение» и поэтому он обязан выполнить обещанное. Если же он пообещал то же самое чужой дочери, его обещание есть sine causa, и если дочь другого человека не является ему родственницей, из этого обещания не обязательно родится соответствующее действие. Если я вам что-то пообещал, это не значит, что я обязательно это сделаю, но если я при этом пообещал не забыть своего обещания, первое оказывается обязательным к выполнению, а последнее обещание есть то соображение, которое сделало его таковым» (Smith, 1982: 473. Курсив мой).
Неправильно истолковав «соображения» («вознаграждения»), Смит игнорирует и материалистический образ мысли, несомненно присутствующий в факте признания английским законом двух типов вознаграждений. «Вознаграждения, – пишет Блэкстон, – могут быть либо основанными на моральных соображениях (good consideration), либо стоимостными. На моральных соображениях основываются вознаграждения по зову крови, естественной любви и привязанности, когда человек, движимый щедростью, порядочностью и естественным долгом, жалует поместье близкому родственнику; стоимостными являются соображения, касающиеся денег, заключения брака и т. п., – всего того, что закон рассматривает как некий эквивалент сделанного дара; поэтому такие вознаграждения находят свою опору в правосудии» (Blackstone, 1979; Vol. 2, 279).
Если, как я уже говорил, подобные соображения кажутся выражением стоимостной логики рыночного обмена, но не являются таковыми, то вознаграждения по моральным соображениям лишены даже кажущейся связи с рыночной логикой. Свидетельством вознаграждения, основанного на благих соображениях, являлось кровное родство между сторонами (на момент заключения контракта). Сын мог привлечь к суду отца за неисполнение им обещания продать к моменту женитьбы земельный участок; дочь врача могла привлечь своего отца к суду за невыполнение обещания выплатить ей определенную сумму в случае, если он успешно проведет курс лечения кому-то из пациентов (Holdsworth, 1942: Vol. 8б 12). Фактическая материальность таких «благих» соображений состоит в родственных связях, и в таких случаях реальная необходимость в передаче ценного предмета отсутствует. Как следует из правового обоснования, принимающего родство за разновидность «соображений», решающим в материальных соображениях является не перенос или отчуждение, дополняющие исходящее от другой стороны обещание, а наличие чего-то материального в качестве социального факта.
Представление о социальной материальности как о фактическом элементе понятия «вознаграждение» трудно выразить языком современной социальной теории. Однако только из-за того, что, как ясно показал Латур (1993: 11, 50–5), современная теория требует жесткого разделения общества (сферы, действующим принципом которой является человеческая субъективность) и природы (сферы, действующий принцип которой – физическая причинность). В таком контексте социальные объекты, подобные договорам, должны рассматриваться как выражения субъективных намерений, да и само общество следует понимать как разновидность добровольного договорного соглашения. Поэтому требование дополнения контракта материальным компонентом, таким как «вознаграждение», предстает чем-то в высшей степени загадочным. Теоретическое затруднение, привносимое этой загадочностью, описано в первом проекте «науки» о человеческом обществе – в «Трактате о человеческой природе» Дэвида Юма: «Далее я замечу следующее: если всякое новое обещание возлагает новое нравственное обязательство на лицо, дающее его, и если это новое обязательство проистекает из воли данного лица, то это один из самых таинственных и непостижимых актов, какой только можно себе вообразить; его можно было бы даже сравнить с пресуществлением или с посвящением в духовный сан, при которых известная формула в связи с определенным намерением совершенно изменяет природу внешнего объекта и даже человеческого существа» (Юм, 1996: 564).
Прояснить этот «таинственный и непостижимый акт» Юм пытается путем постулирования ряда «искусственных» психологических объективаций, начиная с «Я» и кончая обществом. При всей субъективности того и другого, обе эти сущности связаны с материальными предметами двухслойной структурой наших страстей, и этот факт Юм пытается доказать научно: при рассмотрении человеческой страсти к собственности, он заводит речь о каузальности (Юм, 1996: 360–366). Эту каузальность следует понимать в терминах двойной референции человеческой страсти к собственности: последняя вызывает чувства не только удовольствия, но и гордости. Чувство удовольствия относится к самим внешним материальным предметам как к собственной причине; чувство же гордости имеет своим референтом искусственный внутренний объект, который Юм называет «Я». Когда своекорыстие подсказывает человеку, что получить и сохранить за собой собственность можно только сделав общепризнанным право каждого на собственность в качестве необходимого условия рыночной системы обмена собственностью, тогда это новое чувство публичного интереса и порождает искусственный объект, называемый обществом. Значит, общество является чистым объектом человеческой субъективности; собственность же как главное отношение в обществе оказывается – благодаря названной двойной референции человеческой страсти – одновременно и социальным, и материальным объектом. Все это настолько таинственно, что от католического религиозного предрассудка, каким является пресуществление, отличить «пресуществление» материальных объектов в социальные (в качестве частной собственности) Юму удается только через утверждение, что церковь, в отличие от коммерческого общества, совсем не обладает чувством «публичного интереса» (Юм, 1996: 556–565).
Исторической демонстрацией неадекватности нематериалистической концепции договора (коей придерживаются современные социальные науки) стала предпринятая в середине XVIII века попытка лорда Менсфилда и его круга утвердить субъективную доктрину договора как морального «единства воль». С точки зрения Менсфилда, вознаграждения следует интерпретировать исключительно в терминах их потенциальной стоимости, относительно которой можно представить конкретные доказательства. Мысля в старом добром просвещенческом духе, он истолковывал реальную действенность материальных вознаграждений, актуализацию ими социальной способности налагать обязательства, как ту реальность, которая фактически существовала в момент заключения договора, то есть как разновидность метафизической иллюзии. Под истинным статусом материальных вознаграждений Менсфилд понимал их роль как конвенциональных символов субъективного морального обязательства, достигаемого в актах добровольного согласия. Так, относительно дела 1777 года «Труман против Фентона» он думал, что банкрот обязан платить своему кредитору по договору, даже если таковой является чисто словесным обещанием, данным после того как человек подал заявление о банкротстве и тем самым урегулировал свои прежние финансовые обязательства. Обосновывая это толкование, Менсфилд писал, что «долги банкрота предъявляются его совести» (Holdsworth, 1942: Vol. 8, 1). Таким образом, «долг совести», возникающий, как рассудили бы отдельные судьи, из морального или естественного закона, мог бы послужить основанием для решения об обязательности для исполнения того или иного обещания. Всеохватное представление Менсфилда об обязательствах как продуктах совести просуществовало недолго. Правда, в юриспруденции начала XIX века обоснование договорных обязательств было пересмотрено: тезис о присущей самому контракту правоте или справедливости сменился представлением о совпадении воль договаривающихся сторон (Horwitz, 1977: 160). Но, как подчеркивает Голдсуорт (1942: Vol. 8, 1), эта концепция договора была не нова: «То, что суть договора составляет согласие сторон, а суть согласия сторон – единство воль, столь же явственно сознавалось юристами XVI века, сколь сознается это нами». Радикальная инновация заключалась не в идее взаимного согласия, а в провале попытки исключить субстантивную процедуру и взять за основу договорных обязательств то, что было бы квалифицировано судом как моральный аспект данного дела.
Просвещенческая попытка переосмыслить материальные вознаграждения, представив их в качестве символического свидетельства морального долга, потерпела неудачу исключительно потому, что ею предполагалось огромное расширение полномочий государства как юридической дискреционной власти; предполагаемое за такой властью право на произвол было одновременно и нежелательным, и практически нереализуемым. Аналогичная неудача, как мы видим, постигла попытки приравнять оценку материальных вознаграждений к экономической стоимости обещанной прибыли – так, как если бы логика оценки вознаграждений была тождественна логике коммерческого рынка. Опровержение этой логики в XIX столетии основывалось на фундаментальной истине современного рыночного общества: «caveat emptor» («остерегайся, покупатель»). Представление о том, что «обоснованность» вознаграждения – есть следствие предположительно равных ценностей, обмен которых происходит в рыночной сделке, впутывало судей в подсчет экономической ценности обещания – задача, явно выходящая за пределы их компетентности. В качестве субъективной теории рынка ценности стали получать все большее признание в экономической идеологии с появлением школы предельной полезности (Howley, 1989), и по мере того как колебания стоимости даже основных активов (собственности в докапиталистическом смысле слова) стали признаваться в качестве неизбежного следствия существования рыночного общества, юристы все более отходили от попыток выносить собственные суждения относительно «здравой цены» или истинной экономической стоимости тех или иных вещей. Определение меновой стоимости есть прерогатива потребителя, так что caveat emptor. К третьей четверти XIX столетия классическая концепция вознаграждений решающим образом укрепилась, правда, в совершенно ином теоретическом контексте.
Судебно-процессуальная причинность и материальность договоров
Современная социальная теория предпочитает рассматривать все социальные практики, производящие факты, исключительно в терминах их символического, подтверждаемого конкретными доказательствами значения, а не в качестве реальных воплощений социальной силы. Если мы не согласимся с этим подходом, перед нами встанет проблема выявления действия в мире вещей некой социальной причинности, аналогичной материальным вознаграждениям. Выход из этого затруднения можно найти в более детальном рассмотрении двух типов социальных объектов, обладающих некой способностью интегрировать субъективные договоренности в ту объективную социальную действительность, внутри которой и существуют договаривающиеся стороны. Согласно классической концепции «вознаграждений», такими двумя разновидностями являются кровно-родственные отношения и ценная собственность. Мы же можем попытаться рассмотреть эти разновидности не в связи с экономическим обменом, а как объекты судебной процедуры, то есть как материальные сущности, имеющие для людей жизненно важное значение. Возможно, что именно этот тип материальных сущностей, обладающий социальной способностью трансформировать субъективные обещания в объективные обязательства в силу того, что последние заведомо представляют собой наделенную социальной силой фактическую реальность, – именно этот тип напрямую связывает социальную идентичность индивида с материальными силами, ответственными за наделение его наиболее фундаментальной ценностью, ценностью фактического присутствия в мире. «Кровные связи» – суть характеристики генетической материальности родственных отношений; они связывают идентичность отдельно взятой личности с тем причинным репродуктивным процессом, который произвел на свет этого индивида. Что же до «ценной собственности», то она, как я утверждал, должна рассматриваться в соответствии с докапиталистическим представлением о собственности. Ценная собственность имеет отношение к той жизнеобеспечивающей материальности, которая связывает социальный статус отдельной личности как собственника с производственными причинными процессами физического мира, то есть с теми необходимыми средствами, благодаря которым индивид продолжает существовать в мире.
Исторические свидетельства правомочности этой судебно-правовой концепции материальных вознаграждений, думаю, можно отыскать в ходе дальнейшего исследования, опровергающего то представление о договоре, которое опирается на современные понятия договоров купли-продажи как моделей социальности и «социального контракта». Современная судебно-правовая теория – в том виде, в каком она появилась в XVII веке – имела своим главным объектом иной тип социального договора. Первым авторитетным текстом, содержавшим элементы судебно-правовой теории, был текст Паоло Заччиа «Quaestiones medico-legales» (1661). Наиболее актуальной проблемой, поставленной в данном труде, была проблема роли физической причинности в деле установления правомочности брачных контрактов. Вопросом, сопоставимым с вопросом о присутствии вознаграждений в договорах купли-продажи, явился вопрос о том, какие физические способности и физические акты требуются для окончательного оформления брачного контракта. Подобное представляет собой задачу, способную смутить кого угодно – достаточно вспомнить судебные доказательства юридической силы брачных контрактов, к которым прибегали уже во времена Генриха VIII.
Каким бы историческим своеобразием ни отличались «вознаграждения» в рамках английской правовой традиции, это понятие нельзя считать простым этнографическим курьезом, не представляющим интереса для социологии. «Вознаграждения» явились конкретным историческим решением проблемы, общей для всех современных коммерческих обществ: как отличить договор от дарения? В каком случае исполнение обещания становится чем-то большим, нежели выражением великодушия при оказании кому-то любезности, так что невыполнение его предполагает обязанность общества наказать человека, не сдержавшего обещание? Данная постановка вопроса сама по себе есть лишь современная формулировка более общей социальной проблемы: в каком случае определенные действа, являющиеся реализацией наших личных отношений, подпадают под санкции неких внешних (неважно, божественных или человеческих) установлений? С социологической точки зрения, как заметил мне однажды Рой Бойн, историческое исследование судебно-правового аспекта договорных отношений могло бы возобновить направление исследований инициированное Дюркгеймом (1933: 206), говорившим о воздействии договорных законов на «внутреннюю жизнь социального организма». Такое исследование могло бы придать больше исторической конкретности нашим исследованиям перформативного производства новых социальных фактов в рамках конкретного жизненного мира или габитуса частных культур.
Перевод с английского Ирины Мюрберг
Литература
Юм, Давид (1996) Трактат о человеческой природе // Д. Юм. Сочинения в двух томах. Т. 2. М.: Мысль.
Blackstone, William (1979) Commentaries on the Laws of England. 4 Vols. Chicago, il: University of Chicago Press. (факсимильное воспроизведение 1-го издания 1765–1769 гг.)
Bourdieu, Pierre (1977) Outline of a Theory of Practice, trans. Richard Nice. Cambridge: Cambridge University Press.
Bourdieu, Pierre (1997) Pascalian Meditations, trans. Richard Nice. Stanford, ca: Stanford University Press.
Coleman, D. C. (1977) The Economy of England, 1450–1750. Oxford: Oxford University Press.
Durkheim, Emile (1933) The Division of Labor in Society. New York: Free Press.
Durkheim, Emile (1951) Suicide: A Study in Sociology. New York: Free Press.
Friedman, Lawrence M. (1973) A History of American Law. New York: Simon and Schuster.
Grisham. John (1993) The Client. New York: Dell.
Habermas, Jűrgen (1987) The Philosophical Discourse of Modernity. Cambridge, ma: MIT Press.
Hart, H. L. A. and Tony Honore (1985) Causation in the Law. Oxford: Clarendon Press.
Holdsworth, William (1942) A History of English Law. London: Methuen.
Holmes, Oliver Wendell (1881) The Common Law. Boston, ma: Little, Brown.
Horwitz, Morton, J. (1977) The Transformation of American Law 1780–1860. Cambridge: Harvard University Press.
Howley, Richard, S. (1989) The Rise of the Marginal Utility School 1870–1889. New York: Columbia University Press.
Hurstfi eld, Joel (1958) The Queen’s Wards: Wardship and Marriage under Elizabeth I. London: Longman’s.
Jurkowski, M., C. L. Smith and D. Crook (1998) Lay Taxes in England and Wales 1188-I688. Kew. PRO Publications.
Latour, Bruno (1993) We Have Never Been Modern. Cambridge, ma: Harvard University Press.
Pietz, William (1997) Death of the Deodand: Accursed Objects and the Money-value of Human Life, Res 31: 97–108.
Pollock, Frederick and Frederick William Maitland (1959) The History of English Law Before the Time of Edward I. Washington, dc: Lawyer’s Guild Literary Club.
Poovey, Mary (1998) A History of the Modern Fact: Problems of Knowledge in the Sciences of Wealth and Society. Chicago, IL: University of Chicago Press.
Russell, Conrad (1971) The Crisis of Parliaments: English History 1509–1660. London: Oxford University Press.
Smith, Adam (1982) Lectures on Jurisprudence, Ed. R. L. Meek, D. D. Raphael and P. G. Stein. Indianapolis, in: Liberty Fund.
Thompson, Grahame (1994) Early Double-Entry Bookkeeping and the Rhetoric of Accounting Circulation, pp. 40–66 in Anthony G. Hopwood and Peter Miller (eds) Accounting as Social and Institutional Practice. Cambridge: Cambridge University Press.
Weber, Max (1968) Economy and Society. Berkeley: University of California Press.
Williams, Robert A., Jr (1990) The American Indian in Western Legal Thought: The Discourse of Conquest. Oxford: Oxford University Press.
Zacchia, Paolo (1661) Quaestiones medico-legales. Lyon.