Например, в соответствии с Парижской конвенцией иностранный предприниматель может сделать так: подать заявку в своей стране, потом в течение полугода подать заявку в России[220] и попросить Роспатент присвоить ему приоритет по дате подачи первой заявки в своей стране[221]. Тогда его заявка, грубо говоря, будет считаться поданной в России задним числом.
Или другой случай: юрист нашел чужой похожий знак, срок действия которого уже истек. Только вот в течение полугода после истечения знак можно восстановить[222]. Юрист подал заявку, а та компания на излете срока восстановила регистрацию. Не повезло.
Получается, что может возникнуть ситуация, когда юрист проверил российские реестры; убедился, что все чисто; подал заявку, а потом через несколько месяцев вылезло что-то мешающее регистрации, например иностранная заявка. Это страшная редкость, но совсем уж списывать со счетов ее нельзя: юрист должен учитывать и объяснять заранее все риски, даже маловероятные. Поэтому никакой абсолютной и всеисчерпывающей гарантии в таких делах не бывает.
Во-вторых, Роспатент — это государственный орган, который все-таки принимает решения по своему усмотрению. Финальный вердикт выносит государственный эксперт, а не юрист. А если юрист прямо-таки гарантирует решение чиновника, то возникает неловкий вопрос: а нет ли там коррупции?
По этим причинам адвокатам, например, в принципе запрещено давать гарантии положительного исхода дела. Примерно та же история и у патентных поверенных. Поверенный не может гарантировать результат рассмотрения конкретной заявки, потому что не принимает итоговое решение по делу, а только содействует принятию законного решения с помощью собственных знаний и опыта.
Если юрист хвастается знакомством с экспертами Роспатента или даже намекает на возможность дать взятку за принятие нужного решения, тут нужно не радоваться предложению, а вставать и уходить. Сейчас объясню почему.
Само по себе знакомство с экспертом в лучшем случае дает возможность посоветоваться лишний раз с умным человеком в сложной ситуации, но не более того. Поверенных мало, экспертов в Роспатенте еще меньше, все прекрасно общаются между собой как минимум на конференциях, это никто не запрещает. Некоторые поверенные и сами в прошлом — государственные эксперты.
Получается, что на самом деле сложнее найти нормального поверенного, у которого нет знакомых экспертов, бывших или действующих. И это нормально: поверенные и эксперты хоть и работают по разную сторону баррикад, но занимаются одним и тем же делом. А хвастаться перед незнакомыми людьми знакомством с экспертами Роспатента может только юрист, которому больше похвастать нечем.
Даже если юрист с кем-то там и правда знаком, то «лоббировать решения» — в любом случае дурная затея. Я не хочу ударяться в морализаторство, поэтому ограничусь фактами. В Роспатенте работает система автоматического распределения входящих заявок между экспертами. Когда поверенный подает заявку, он никогда заранее не знает, к какому конкретно из примерно ста экспертов попадет его заявка.
Даже если юрист «как-нибудь договорился», то в этом нет большого смысла: другой предприниматель, обиженный несправедливым решением, может оспорить решение эксперта в Палате по патентным спорам, решение Палаты — в суде, суда — в другом суде. Рано или поздно незаконное решение отменят.
Многие поверенные говорят, что лучшая гарантия — это их репутация и репутация их компании. Мол, работают уже десять лет, и никто особо не жаловался, а если поверенный не добьется результата, то о нем пойдет плохая молва, он не получит повторных заказов и новых клиентов по рекомендациям.
Это правда. Учитывая, что статус поверенного присваивается один раз и на всю жизнь, большинство поверенных трепетно относятся к таким вопросам. Но репутацию к делу не пришьешь, поэтому давайте посмотрим, какие гарантии поверенный все-таки может дать в договоре.
Хоть поверенный и не может гарантировать положительный исход рассмотрения конкретной заявки, он может гарантировать свои действия в случае отказа. Вот такую гарантию уже имеет смысл обсуждать и проверять в договоре.
Опытный поверенный по итогам проверки может прогнозировать исход регистрации с достаточно высокой вероятностью. Поэтому один из вариантов гарантии — возврат гонорара в случае отказа. Работать бесплатно никто не хочет, поэтому поверенный может поручиться за результат деньгами.
Такую гарантию поверенный может прямо прописать в договоре: указать условия, сумму и срок возврата. Например, так:
В случае вынесения Роспатентом решения об отказе в регистрации товарного знака Заказчика, Исполнитель обязуется вернуть уплаченные Заказчиком Исполнителю денежные средства за оказание услуг по сопровождению регистрации товарного знака в полном объеме, а именно ХХ тысяч рублей, в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня направления требования Заказчика Исполнителю.
Правда, и здесь есть где схитрить. Например, однажды мне показали договор вот с таким пунктом о «финансовой гарантии»:
Исполнитель обязуется вернуть Заказчику вознаграждение в том случае, если отказ в регистрации товарного знака Заказчика произошел по вине Исполнителя.
Здесь не прописаны сроки: возвращать могут хоть по рублю в месяц. Но основная проблема даже не в этом: чтобы вернуть деньги по такому договору, нужно будет доказать вину юриста. А юридически вины нет, ведь решение принимает эксперт Роспатента. Вина юриста может быть только в том случае, если он нарушит порядок процедуры, например пропустит срок ответа на запрос эксперта. Заказчик думал, что страхуется от любого отказа, а на деле гарантия защищает только от очевидных ошибок юриста.
Сама по себе финансовая гарантия тоже не признак идеальной компании. Иногда в интернете появляются неопытные юристы, которые начинают раздавать такие гарантии всем подряд. Грубо говоря, вы просите зарегистрировать знак «Кока-Кола» на напитки, а вам обещают, что все будет хорошо, и дают финансовую гарантию. Получается эдакая пирамида — кому-то регистрируют знаки, кому-то возвращают деньги, и так по кругу. Но предпринимателю ведь нужно, чтобы специалист в конечном счете решил его задачу, а не просто покрутил его деньги полгода и вернул. Или даже не вернул, сославшись на номинальную регистрацию бесполезного знака на ненужные товары.
Если финансовой гарантии нет или она слабая, это еще не значит, что юрист — обманщик. К примеру, есть старые юрфирмы, которые работают с постоянными доверителями и не особо стремятся привлекать новых. Цены у них в два-три раза выше, чем у многих других, и гарантий они не дают. Но специалисты при этом сильные, просто их условия работы такие, имеют право.
Почему поверенные дают гарантии не всегда
Представьте: владелец кафе приходит к поверенному и просит зарегистрировать знак. После проверки выясняется, что несколько похожих знаков уже есть. Но владелец кафе отказывается менять или дорабатывать свое название — вывески-то уже висят, и реклама запущена. Дальше два варианта: или предприниматель сразу меняет название и все вывески, или поверенный сначала пробует добиться регистрации знака в текущем виде.
В таком случае опытный поверенный не будет давать никаких финансовых гарантий, потому что изначально заходит в проект с задачей сделать все возможное, а там уже как получится.
Одно дело, когда предприниматель только выбирает варианты названий на старте, — поверенный может проверить десяток и выбрать самый перспективный. Поверенный выбирает обозначение, а значит, и берет на себя повышенную ответственность.
Но если предприниматель на старте бизнеса не озаботился товарными знаками, а просто взял и начал использовать какое-то название, то было бы странно перекладывать возможные последствия своей неосмотрительности на поверенного.
В такой ситуации поверенный вынужден работать с тем, что есть. Ему придется воевать с предварительным отказом, пробовать собирать письма-согласия, пытаться аннулировать чужие знаки, а может, и идти в Палату по патентным спорам или суд. Получится или нет — не узнаем, пока не попробуем. А весь этот объем работы нужно будет делать из-за того, что предприниматель еще на старте не озаботился проверкой названия.
Здесь не стоит винить предпринимателя: в бизнесе бывают разные ситуации и не всегда предприниматель на старте вообще знает, что такое товарные знаки и как они работают. Но и поверенный тоже не должен расплачиваться своим временем за чужой недосмотр.
Предприниматель платит поверенному за работу в расчете на возможность обойтись без ребрендинга. Если получится добиться регистрации — прекрасно. Если все-таки не получится — вот тогда уже подбирать новое название.
В такой ситуации поверенный может поручиться за результат дополнительной работой: бесплатно оспорить решения Роспатента в Палате по патентным спорам или подать другую заявку в счет первой в случае отказа. Дело в Палате по патентным спорам — это более сложная и дорогая работа, чем обычная регистрация. И если поверенный взял на себя ответственность бесплатно пойти в Палату в случае отказа, то он будет заинтересован сделать все возможное, чтобы в Палату идти не пришлось.
Если Роспатент все-таки откажет в регистрации знака, поверенный может согласиться бесплатно подать другую заявку и провести по ней такое же делопроизводство — без доплаты за свои услуги. Тут смысл в том, что поверенный и предприниматель попробовали сначала зарегистрировать то, что есть, но не получилось — поверенный потратил свое время, а предприниматель деньги. Дальше поверенный может помочь предпринимателю выбрать другое обозначение и провести его регистрацию в счет первой оплаты. Не все поверенные соглашаются работать на таких условиях, но в целом такая практика есть.