Если у нарушителя есть розничная точка продажи, то можно записать на видео процесс продажи контрафакта. Чтобы суды приняли видео в качестве доказательств, контрольную закупку проводят примерно по такому сценарию:
1. Запускают съемку видео.
2. Наводят кадр на будущего покупателя и на оператора съемки, они представляются и показывают в камеру паспорт.
3. Наводят кадр на телефон, на телефоне открывают сайт с временем и датой.
4. Наводят кадр на здание, так, чтобы было видно адресную табличку на здании и местоположение самого здания.
5. Заходят в здание и снимают вывеску магазина.
6. Снимают процесс покупки товара: покупатель отдает деньги продавцу, продавец отдает покупателю товар и чек.
7. Крупным планом показывают в камеру товар и чек.
8. Снимают уголок потребителя с информацией о продавце.
Все видео снимают одним дублем, без склеек и монтажа. Готовый файл нельзя обрезать или еще как-то обрабатывать: если возникнут сомнения в подлинности видеозаписи, суд может назначить видеотехническую экспертизу. И если эксперт подтвердит монтаж, судья отклонит видеозапись как недостоверное доказательство. Это значит, что запись не будут учитывать, словно ее не было.
Суды не принимают доказательства, полученные незаконным способом. Поэтому абсолютно точно не стоит играть в шпионов и снимать видео на скрытую камеру. Мало того, что суд не примет такое доказательство, так еще и могут возникнуть вопросы к автору видео: кто дал ему право использовать скрытую камеру?[229] Ответ могут искать в рамках отдельного уголовного процесса. В общем, всякие камеры в виде ручек или часов лучше не использовать.
По поводу скрытой съемки обычной камерой мнения судов расходятся. Некоторые суды принимают такие записи, некоторые — отказывают. Иногда суд может снизить размер взыскиваемой компенсации и объяснить такое снижение скрытой съемкой[230]: мол, а чего это правообладатель снимал все тайно, неужели он не хотел, чтобы нарушитель поскорее прекратил нарушение? В таком случае и правда все выглядит так, словно правообладатель специально хотел посудиться и заработать на компенсации.
Даже если у суда не возникнет вопросов к проведению скрытой съемки, на видео, снятом из кармана, может быть сложно рассмотреть какие-то детали. Велика вероятность вообще запороть съемку — покупатели же не видят, что снимают. Поэтому обычно процесс покупки снимают в открытую: в магазин заходят два человека, один покупает товар, а другой снимает процесс на камеру. К слову, эти же люди могут потом прийти в суд в качестве свидетелей и дать показания.
Согласия на проведение съемки при покупке контрафакта спрашивать не нужно. Во-первых, магазин — это место, открытое для свободного посещения. Во-вторых, информация о продаже контрафакта не относится к информации о частной жизни продавца[231]. Продавец, охранник и владелец магазина могут сколько угодно возмущаться по поводу покупателей с оператором, но запретить снимать видео они не вправе.
Чек с этой покупки нужно будет принести в суд. Именно чек подтверждает факт продажи товара нарушителем. Главное, чтобы в чеке были указаны реквизиты компании продавца, наименование товара и его цена. Обычно эта информация указывается автоматически, если продавец пользуется онлайн-кассой. Помимо кассового чека у продавца можно попросить и товарный — это такой специальный чек на отдельном бланке.
Некоторые чеки со временем выцветают — а судебный процесс вполне может занять полгода, а иногда и больше. Поэтому после проведения контрольной закупки стоит заверить копию чека у нотариуса. Эта копия потом может пригодиться правообладателю, если чек повредится или выцветет. Или если юрист нарушителя окажется гопником: попросит в коридоре суда «посмотреть документы», а потом такой «какой чек, не понял, а вы мне разве что-то передавали?».
Если в вашем споре контрафактный товар такой, что его можно принести в суд, — так и сделайте. Скажем, принести всякие подушки и футболки можно легко. А вот если нарушитель продает контрафактные уличные батуты, вагоны или блочные железобетонные подстанции, тут придется обходиться фотографиями.
На снимках должно быть видно товар со всех сторон. Кроме этого, надо еще придумать, как сделать так, чтобы судье было понятно, что именно этот товар был куплен у нарушителя. Например, показать и фото товара, и видеосъемку из магазина. Распространенная ошибка правообладателей — сделать одну несчастную фотографию, а потом показывать в суде только ее и больше ничего. Ответчик может задать резонный вопрос, мол, а с чего вы решили, что этот товар вообще мой. Вы говорите, что купили у меня что-то, но в кассовом чеке не указано, что именно, а теперь подсовываете какой-то товар и хотите сказать, что купили его у меня — причем даже не сам товар, а какую-то одну фотографию непонятно чего.
Когда товары очень дорогие, то можно ограничиться просто фиксацией рекламы: само по себе предложение товаров и услуг под чужим товарным знаком — это уже нарушение.
Приморский край, 2020 год. Компания продавала у себя на сайте оборудование для засола рыбы под брендом CHAMCO. Правообладатель товарного знака CHAMCO подал иск в суд и потребовал компенсацию — 900 000 рублей. Ответчик в суде заявил, что он не продавец, а посредник: не продавал поддельное оборудование, а только хотел получить заявки на покупку, после чего он купил бы оригинальную продукцию у правообладателя и продал бы ее своим покупателям.
Суд с таким доводом не согласился и указал, что нарушением права на товарный знак является не только фактическая продажа контрафакта, но и само предложение к продаже товара под чужим знаком. На сайте нарушителя было указано описание товара, его цена и условия продажи, а значит, ответчик, по сути, предлагал купить товар под чужим знаком. Правообладатель согласия на такую самодеятельность не давал. В итоге суд взыскал с нарушителя компенсацию в полном объеме. Апелляционный суд поддержал решение первой инстанции, Суд по интеллектуальным правам — тоже[232].
Вообще стороны могут представлять какие угодно доказательства, лишь бы они относились к делу, были достоверными и полученными законным путем. Поэтому доказательства собирают обычно все, какие можно собрать с учетом особенностей конкретного нарушения.
Если нарушитель работает с юридическими лицами, можно запросить у него официальное коммерческое предложение на продажу большой партии товара и не тратить деньги на контрольную закупку.
Например, в одной из прошлых глав мы разбирали историю суда за товарный знак «Русские львы». В том деле с нарушителем заключили договор на поставку большой партии контрафактных перчаток и получили от него счет почти на полтора миллиона рублей. Только вот оплачивать счет не стали, а обратились в суд и потребовали компенсацию за нарушение права на товарный знак. В итоге иск удовлетворили.
Если нарушитель продает свои услуги в интернете, обычно дело ограничивается нотариальным протоколом осмотра сайта. Если продает товары через интернет — можно заказать его товар с доставкой и посмотреть, будет ли в посылке чек или какая-то квитанция.
Санкт-Петербург, 2020 год. Производитель колючей проволоки «Егоза» обнаружил в интернет-магазине конкурентов чужую продукцию под таким же названием. На досудебную претензию конкуренты не ответили. Тогда правообладатель обратился с иском в суд и попросил взыскать компенсацию — 300 000 рублей. Контрольную закупку он не проводил, а только заверил протокол осмотра сайта у нотариуса.
Суд взыскал 200 000 рублей и указал, что нарушением права на товарный знак является не только фактическая продажа контрафакта, но и само по себе предложение к продаже. Ответственность несет фактический владелец сайта — компания, которая продает товары на сайте. Апелляция и кассация решение поддержали[233].
Главное, чтобы из доказательств было понятно, кто и как совершил нарушение. Чем больше доказательств получится собрать, тем лучше.
Сколько денег требовать с нарушителя
Компенсации за нарушение прав на товарные знаки рассчитываются примерно по той же логике, что и компенсации за нарушение авторских прав. Правообладатель может взыскать с нарушителя убытки — ущерб и упущенную выгоду. На практике посчитать и доказать их получается редко, поэтому правообладатели вместо этого обычно просят компенсации.
Вот три уже знакомых нам способа расчета с поправкой на товарные знаки. Можно использовать тот из них, который вам покажется наиболее подходящим.
От 10 000 рублей до 5 000 000 рублей, на усмотрение суда. Правообладатель может потребовать любую сумму в этих пределах[234]. Доказывать точную цифру он не обязан, но расчет нужно обосновать.
Суд может взыскать компенсацию в том размере, в котором попросил истец, а может снизить ее размер до такой планки, которую посчитает справедливой. Чем основательнее истец обоснует размер компенсации, тем выше окажется в итоге эта планка. Иногда взыскивают сколько просили, в полном объеме.
При расчетах суд обращает внимание на все обстоятельства дела: изучает само нарушение, нарушителя, товарный знак и его правообладателя. По нарушению будут смотреть, где, как и сколько времени использовался чужой знак[235].
Дальше оценят степень вины нарушителя — чем грубее нарушение, тем больше взыскивают. Одно дело, если нарушитель случайно и впервые использовал чужой знак и его бизнес не основывался на этом нарушении, — например, один из товаров оказался поддельным, поставщики подвели. Конечно, от выплаты компенсации не освободят, но она будет меньше, чем если бы нарушение было грубым.