Патентообладателю иллюминатора эквиваленты не помогли. У него же был патент на полезную модель, а значит, в его случае эквиваленты нельзя было учитывать. Вот его полезная модель и оказалась бесполезной. Можно ли было избежать такого развития событий? Да.
Чтобы защитить свои интересы, изобретателям иллюминатора нужно было запатентовать иллюминатор как изобретение, а не как полезную модель. Тогда суд пришел бы к выводу о том, что запатентованное решение использовано в продукте нарушителя, даже несмотря на отличие соединений рам.
С другой стороны, есть вероятность, что запатентовать иллюминатор как изобретение было невозможно — например, по итогам патентного поиска нашлись близкие аналогичные решения и стало понятно, что этот иллюминатор хоть и новый, но в целом очевиден для специалистов. В таком случае патентование полезной модели было единственным вариантом.
Но и тут изобретатель мог бы подстелить себе соломки. Например, вместо точного признака «части рамы соединены сваркой» в формуле можно было написать более общее «части рамы соединены между собой» или «части рамы соединены между собой жестким соединением». Вполне возможно, что Роспатент устроила бы такая формулировка, и патент дал бы более широкую защиту[309].
Мораль: если вы когда-нибудь соберетесь патентовать устройство, которое можно заявить и как модель, и как изобретение, — подавайтесь на изобретение, оно защищается шире и дольше. А если экспертиза Роспатента скажет, что ваше решение очевидно для специалиста и не соответствует критерию изобретательского уровня, тогда можно преобразовать заявку на изобретение в заявку на полезную модель и получить патент на нее[310]. При прочих равных это самая выгодная стратегия.
Представьте пустое пространство, в котором мы воплощаем изобретение из элементов-признаков — ту самую лопату. Вот он черенок, вот к нему добавляются ручка и штык, дальше появляются датчик, модуль и аккумулятор. Правило: то, что получится в итоге, должно заработать по назначению.
Мы уже говорили, что у каждого изобретения есть свой технический результат. Так вот: совокупность признаков в формуле должна быть такой, чтобы этот результат достигался.
Если, например, изобретатель забыл добавить в формулу указание на пульсометрический датчик, то получается, лопата по формуле не заработает — не обеспечит возможность измерения пульса. Роспатент пришлет запрос: мол, извините, ваша лопата не фурычит, патент дать не можем. Изобретатель сможет доработать формулу — внести признаки, которых не хватало. Если он вовремя и правильно ответит на все запросы экспертизы, патент выдадут с отредактированной формулой[311].
Только вот в чем нюанс: экспертиза проверяет необходимые признаки, но не обращает особого внимания на лишние.
Когда вы будете подавать патентную заявку, у вас возникнет соблазн добавить в формулу как можно больше признаков, чтобы она выглядела серьезнее и умнее. Только вот здесь нужно понимать, что каждый признак в формуле сужает объем правовой охраны патента. Вот пример формулы с лишними признаками, которые не влияют на достижение технического результата:
Лопата, включающая деревянный черенок, пластмассовую ручку и штык U-образной формы, отличающаяся тем, что на ручке закреплен с помощью клейкой ленты пульсометрический датчик, соединенный с аккумулятором емкостью от 500 до 3000 мАч и модулем передачи данных, взаимодействующим со смартфоном.
Смотрим на признаки «деревянный черенок» и «пластмассовая ручка». Если кто-то начнет продавать такие лопаты с металлическими черенками или резиновыми ручками, то нарушения патента уже не будет — признак не использован.
Та же история с признаком про клейкую ленту. У нас смысл лопаты в том, чтобы измерять пульс во время копания, а как именно закреплен датчик на ручке — нам же не важно, будь он хоть гвоздями прибит. Зачем включать этот признак в формулу? Может быть, формула и выглядит «умнее», только вот объем охраны стал гораздо меньше.
В первой версии наша формула действовала на любые лопаты с датчиком, модулем и аккумулятором, а теперь только на такие, где одновременно соблюдаются все условия — деревянный черенок, пластмассовая ручка, крепление клейкой лентой, и так далее.
Признак «штык U-образной формы» мало того, что лишний, так еще и выражен каким-то странным термином. Ладно еще, если в лопатостроении все знают, что такое «U-образная форма», и понимают этот термин одинаково. Но представьте, сколько споров разгорится в суде вокруг вопроса о том, можно ли считать форму штыков лопат нарушителя «U-образной» или нет. Если там будет спор на миллионы рублей, то придется проводить патентную, техническую и лингвистическую экспертизу, а то и несколько, потому что эксперты наверняка поспорят между собой.
Признак модуля «взаимодействующий со смартфоном» описывает не сам элемент лопаты, а его назначение, причем еще и указывает на связь с совершенно другим устройством — смартфоном. Включение такого «внешнего» признака тоже осложняет защиту патента. Если показать судебному эксперту лопату потенциального нарушителя, то он может ответить, что этот признак не использован, поскольку не проявляется в представленном на экспертизу образце изделия — ведь когда лопата лежит на складе, она ни с чем не соединяется.
Признак «аккумулятор емкостью от 500 до 3000 мA·ч» задает интервал. Если кто-то снабдит лопату аккумулятором мощнее или слабее, то нарушения патента уже не будет. Отдельный вопрос в том, как устанавливать емкость аккумулятора готового продукта: даже если на аккумуляторе будет маркировка емкости, это еще не значит, что этой маркировке можно будет верить. А если ее не будет, то придется устанавливать емкость аккумулятора опытным путем в ходе экспертизы. Столько напрасных усилий — и все ради того, чтобы формула выглядела «умнее».
В общем, представьте, что вы заявляетесь на склад нарушителя и смотрите на устройство, лежащее на полке, — оно не включено, не взаимодействует с другими устройствами. Если в таком состоянии вы можете пройтись по формуле и сказать, что все признаки использованы в устройстве, — прекрасно. Если с устройством нужно что-то сделать, чтобы эти признаки проявились, дело осложняется. Иногда настолько, что выявить и доказать нарушение почти невозможно[312].
Вспомните исходную и «уточненную» формулу. И то, и другое — патент. Оба патента одинаково красиво смотрятся в рамке на стене, рекламе или отчетности. Но во втором примере признаков в формуле намного больше. А чем больше признаков, тем легче сделать устройство, которое не будет подпадать хотя бы под один из них.
С первым патентом мы станем королями рынка пульсометрических лопат. Наш патент будет практически невозможно обойти, и конкурентам придется или покупать у нас лицензии, или платить компенсации, или вообще не высовываться на наш рынок. Со вторым патентом — нет.
Конечно, ради показательности примера я сейчас собрал в одной формуле сразу много ошибок. Но часто бывает так, что даже одна может стать роковой.
Теперь вы понимаете, как отличить «рабочий» патент от «нерабочего», и сами видите, что эта «рабочесть» зависит от того, как изобретатель и его поверенный составят формулу.
Формула — это сердце патента. Именно она определяет объем правовой охраны. Остальные документы патентной заявки на него никак не влияют: описание и чертежи лишь раскрывают то, что заявлено в формуле.
Тут возникает очевидная идея: а давайте будем всегда писать формулы как можно короче и указывать в них как можно более общие понятия, чтобы получать широкий объем прав. Идея классная, но тут нам стучат с другой стороны: помните про условия патентоспособности — новизну, изобретательский уровень и промышленную применимость?[313]
Экспертиза Роспатента проверяет решение на соответствие всем этим условиям именно по формуле патента. Чем меньше признаков мы включим в формулу, тем выше вероятность, что до решения в таких масштабах уже кто-то додумался и экспертиза его найдет. Плюс чем больше общих слов мы напишем в формуле, тем сложнее будет доказать, что результат изобретения достигается во всех вариациях, заложенных в этих обобщениях.
Получение патента — это поиск баланса интересов. С одной стороны изобретатель, который хочет получить как можно более широкий объем правовой охраны, а с другой стоит Роспатент и проверяет, чтобы объем этой охраны укладывался в пределы, которые допускают условия патентоспособности.
Если изобретателю нужно как можно быстрее получить патент, а объем правовой охраны его не интересует, то он пишет формулу с узким объемом охраны и не спорит с Роспатентом. Когда нужно получить патент с широким объемом прав, мы заявляемся с широкой формулой, а дальше уже общаемся с экспертизой. Это займет какое-то время, зато патент в итоге получится мощнее.
Как обойти чужой патент и не дать обойти свой
Вы уже понимаете, как устроены патенты. Вы знаете, что именно формула определяет объем правовой охраны. Теперь мы можем по-взрослому поговорить о том, как обходят патенты: без разглагольствований в духе «один винтик поменял, и всё».
«Обойти патент» — значит использовать такое решение, в котором не будет воплощен каждый признак формулы или его эквивалент, если речь об изобретении. Чем больше признаков удастся исключить и заменить, тем вернее обходной путь. При этом нужно постараться сделать так, чтобы получившийся продукт был как минимум не хуже запатентованного и выдерживал конкуренцию на рынке.
Давайте посмотрим еще разок на наши формулы лопат и подумаем, как мы могли бы сделать лопату с пульсометром так, чтобы она не попадала под формулу патента. Начнем с простого: возьмем патент с лишними признаками в формуле.