Истец обосновывал размер компенсации тем, что один его модуль стоит несколько миллионов рублей, а нарушитель изготовил несколько таких изделий, о чем сам написал на сайте. Плюс нарушитель не отреагировал на претензию, с сайта информацию не убрал, рекламу продолжил — в общем, нарушение грубое.
Суд удовлетворил иск полностью. То, что нарушитель не знал о патенте, — так это его проблемы, компания должна была осознавать риски нарушения чужих прав, когда выходила на рынок. Апелляция оставила решение в силе, Суд по интеллектуальным правам — тоже[322].
Иногда бывает так, что патент получили, только вот нарушителей крайне сложно выявить. Например, вместо того чтобы запатентовать саму лопату с пульсометром, изобретатель запатентовал «способ производства лопаты с пульсометром».
Вопрос: если ты видишь чужую лопату на полке магазина, как понять, что она была произведена именно запатентованным способом? Особенно если сами эти лопаты неновы и их давно выпускает куча разных заводов[323].
Конечно, патентообладатель может просто начать рассылать претензии всем продавцам лопат. Кто-то испугается и заплатит, не разбираясь в деталях, или просто хотя бы свернет производство. А кто-то ответит, что не пользуется его способом, пошлет его куда подальше и будет прав.
Иногда бывает так, что нарушение можно выявить, но сложно доказать. Например, изобретатель запатентовал сложный способ взаимодействия между компьютером и сервером. Половина формулы описывает работу на клиентском устройстве, другая половина относится к работе сервера.
Вот в чем беда: даже если изобретатель найдет чужой сайт с подозрительно похожим поведением, он не сможет без доступа к серверу проверить, используется там его способ или нет. По доброй воле этот доступ ему никто не даст, да и сам сервер может стоять где-то за рубежом. В США правовые механизмы для защиты разработчиков в таких случаях уже более-менее обкатали, а в России всё только начинается.
Получается, что формула изобретения может быть написана прекрасно, но его технические особенности осложняют защиту на практике. Нечасто, но так бывает, особенно с патентами на сложные способы и вещества, когда нарушение невозможно установить простым осмотром объекта и нужно проводить физические измерения, испытания или даже химический анализ.
Один предприниматель производил и продавал конфеты необычной формы — в трубочке. Несколько других компаний тоже продавали такие конфеты и конкурировали с ним. Чтобы захватить рынок, предприниматель решил получить патент.
Но вот нюанс: конфета — это же не техническое решение, а значит, и запатентовать ее состав нельзя. Ну да, вкусная, но технического результата никакого нет, значит, и речи о патенте, как правило, не идет. Запатентовать дизайн как промобразец тоже вряд ли бы получилось — конфеты выглядели просто как длинные тонкие цилиндры, никакого оригинального дизайна не было.
Тогда предприниматель пошел хитрым путем: он запатентовал не состав конфеты, а способ ее производства, и в этом способе заложил рецепт. В формуле патента написали не просто состав, а последовательность действий: берут такие-то компоненты в такой-то пропорции, уваривают их в таком-то аппарате, температура такая-то, времени столько-то, потом упаковывают. Он подал заявку, Роспатент провел экспертизу и выдал патент — всё правильно.
А вот дальше вооруженный патентом предприниматель пошел воевать с другими продавцами таких же конфет. Он не мог проверить каждую кондитерскую фабрику, поэтому просто разослал претензии всем, кто продавал конфеты в трубочках.
В претензии его поверенный мастерски жонглировал словами о рецепте, формуле и внешнем виде конфет. Например, приводил ссылки на изобретение, а дальше цитировал законы по нарушению промышленного образца, чтобы у получателей претензии складывалось впечатление, будто патент защищает внешний вид изделия. Многие компании испугались одного слова «патент», распродали остатки и прекратили продажу конфет в трубочках.
Многие, но не все. Когда патентообладатель пришел с претензиями к нашему доверителю, в ответе мы описали во всех подробностях, что на самом деле защищает его патент, а затем предложили попробовать доказать, например, что мы «увариваем смесь в течение 25–30 минут до температуры 123–130 градусов в вакуумном варочном аппарате», как было написано у него в формуле. Угрозы закончились, до суда дело у нас так и не дошло.
Как найти и зафиксировать использование запатентованного решения
Если планируете защищать свои права с помощью патентов, то еще перед подачей заявки подумайте о том, как выявлять нарушения и как их доказывать. Вся защита патента строится на фундаменте, заложенном формулой, а изменить ее после выдачи патента уже нельзя.
Дальше мы пошагово разберем вопросы защиты: как зафиксировать нарушение, рассчитать компенсацию, провести экспертизу, отправить досудебную претензию, подать иск в суд и выиграть дело. Конечно, в рамках одной книги я не смогу вам дать исчерпывающую инструкцию на все случаи жизни для любых патентов. Зато смогу показать процесс в целом, чтобы вы разобрались, как защищают патенты, и научились оценивать перспективы спора.
Использование запатентованного решения считается нарушением, если доказаны три обстоятельства:
1) запатентованное решение используется в продукте
2) ради получения дохода
3) без разрешения патентообладателя.
При этом использованием считается не только производство и продажа такого продукта, но и его хранение, применение и ввоз в страну. Даже как таковое предложение к продаже — это нарушение, и неважно, есть на самом деле продукт или нет.
Если кто-то использует запатентованное решение в личных или научных целях, не связанных с предпринимательством, — это не нарушение[324]. Можно сделать условную лопату по чужому патенту, изучить ее в лаборатории, а потом использовать на даче, чтобы копать картошку. Это не запрещается.
Использование не будет считаться нарушением, если продукт был легально введен в оборот на территории нашей страны[325]. Грубо говоря, если вы покупаете запатентованные лопаты у российского производителя-патентообладателя, а потом продаете их на маркетплейсе, то вы ничего не нарушаете, ведь патентообладатель сам продал вам этот продукт. Это называется «исчерпанием права»: перепродажа оригинальных товаров не считается нарушением. В данном случае важно, что вы сначала купили чужой товар, а потом перепродали.
Тут нужно сделать реверанс в сторону мифа «а вот китайцы копируют все подряд, и ничего»: пока они производят такой продукт в Китае, им и правда ничего. А вот ввоз на территорию России товара, в котором воплощено чужое российское изобретение, — это нарушение.
Патентные права на условные лопаты можно нарушить, даже если самих лопат у нарушителя нет. Когда компания без разрешения рекламирует продукт по чужому патенту, предлагает купить у них или сделать на заказ — это уже нарушение. Даже если у компании такой план: получить заказ, закупить товары у производителя и перепродать покупателю. Так нельзя. Но можно наоборот: сначала закупить, а потом перепродать. Или заключить договор с патентообладателем, разместить рекламу, собрать заказы и потом уже заниматься закупками.
Ответчики в судах часто пытаются уйти от ответственности со словами «ой, да я ничего не успел продать» и «я просто разместил объяву», но это не работает. Возможно, суд учтет это обстоятельство при определении размера компенсации, но сам факт нарушения это не отменяет.
Рассчитываем компенсацию
Сколько денег заработал бы владелец патента, если бы нарушения не было? Например, нарушитель продавал контрафакт и из-за этого у самого патентообладателя упали продажи. Упущенную выгоду можно посчитать.
Или все заключали с изобретателем лицензионные договоры, а нарушитель решил, что патентообладателю можно не платить. Тут можно подсчитать неполученные лицензионные отчисления.
Третья ситуация: нарушитель заключил контракт с заказчиком, а если бы все было по закону, то контракт получил бы патентообладатель — тут даже считать не надо, есть цена контракта.
Выбор способа расчета зависит от того, какие потери понес патентообладатель и чем он может их доказать[326]. В общих чертах способы похожи на те, что мы разбирали в делах по товарным знакам и авторским правам, но есть отличия — на них и посмотрим.
От 10 000 рублей до 5 000 000 рублей, на усмотрение суда. Подходит, когда патентообладатель пострадал меньше чем на пять миллионов рублей. Тут можно попросить суд взыскать с нарушителя любую сумму в этих пределах, а для того, чтобы суд не слишком сильно снизил итоговую компенсацию, ее нужно обосновать. Вот на что может обратить внимание судья:
объем контрафакта и его цена;
срок незаконного использования;
упущенная выгода патентообладателя и вред его репутации;
степень вины нарушителя — умысел или неосторожность;
реакция нарушителя на досудебную претензию;
значимость запатентованного решения для продукта нарушителя — грубо говоря, одно дело, если продавец теплоходов нарушил патент на теплоход, и совсем другое, если он нарушил патент на теплоходный гудок.
Чем больше доказательств покажет правообладатель в пользу своего подсчета, тем выше вероятность, что суд взыщет компенсацию в полном объеме. При ее расчете суд будет оценивать характер нарушения исходя из всех обстоятельств дела.
Усмотрение суда в этом случае — одновременно сильная и слабая сторона этого способа. С одной стороны, суд может снизить компенсацию по своему усмотрению, и тут не всегда получается точно спрогнозировать итоговую сумму. С другой стороны, суд не требует прямых доказательств: истец не обязан доказывать расчеты. Он может показать косвенные доказательства и примерно обосновать требования.