мнимом пробеле. Действительные пробелы подлежат устранению, мнимые пробелы в этом не нуждаются.
По причинам возникновения пробелы бывают первоначальными и последующими . Первоначальные пробелы могут возникнуть в силу целого рада причин: недостатков юридической техники, недосмотра законодателя и т. п. Возникновение последующих пробелов обуславливается появлением новых общественных отношений. Существуют два пути устранения пробелов в законодательстве:
1) совершенствование законодательства в процессе правотворческой деятельности ;
2) восполнение пробела в процессе применения права , когда правоприменительный орган, обнаружив пробел, принимает решение по аналогии закона или по аналогии права.
Аналогией закона называется принятие решения по конкретному делу на основе правовой нормы, регулирующей сходный случай. Применение аналогии закона возможно в том случае, когда:
а) отсутствует правовая норма, необходимая для принятая решения по рассматриваемому делу;
б) отсутствует обычай делового оборота, регулирующий данное общественное отношение;
в) отношение не урегулировано соглашением сторон;
г) в законодательстве имеется норма, регулирующая сходные отношения.
На основе этой нормы и выносится решение по делу. Если имеются вышеперечисленные обстоятельства, но отсутствует норма, регулирующая сходные отношения, то решение принимается по аналогии права. Аналогия права — это принятие решения по делу на основе общих принципов права.
99. Аналогия закона и аналогия права
Законы не всегда имеют четко прописанные формулировки, что вызвано упущениями при их разработке или связано с изменениями в обществе, которые делают старый закон непонятным или несправедливым. Иногда правоприменитель вообще не находит нормы, регулирующей установленные факты. Из этого следует два вывода: или законодатель не считает необходимым регулировать данные обстоятельства и принимать по ним какие-либо решения юридического характера, или налицо пробел в законе. Но, ссылаясь на отсутствие конкретного закона, нельзя отказать в правосудии.
Аналогия закона означает решение дела на основе закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.
Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание . Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорными отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.
Аналогия права – решение на основе общих начал и смысла законодательства.
Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые).
При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.
Применение аналогии права обосновано при наличии двух условий : при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.
Режим законности диктует ряд требований к использованию аналогии :
1) решение дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;
2) сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;
3) выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм и др.
100. Акты применения правовых норм
Акт применения права – это такой правовой акт, который содержит индивидуальное властное предписание, вынесенное компетентным органом в результате решения конкретного юридического дела.
Правоприменительный акт выступает итогом правоприменительной деятельности и обладает следующими особенностями :
1) исходит от компетентных органов;
2) носит государственно-властный характер;
3) носит индивидуальный (персонифицированный), а не нормативный характер, поскольку адресован конкретным субъектам, указывает на то, кто в данной ситуации обладает субъективными правами и юридическими обязанностями;
4) имеет определенную установленную законом форму.
Вместе с тем следует различать акт применения как действие (деятельность) и как акт-документ.
Акт применения права должен иметь определенную структуру и состоять из частей:
– вводной;
– описательной;
– мотивировочной;
– резолютивной.
Классифицируют правоприменительные акты по следующим основаниям:
1) по форме — указы, приговоры, решения, приказы и т. п.;
2) по субъектам, их издающим, – акты государственных и негосударственных (в частности, муниципальных) органов;
3) по функциям права – регулятивные (приказ о повышении по службе) и охранительные (постановление о возбуждении уголовного дела);
4) по юридической природе – основные (выражают конечное решение юридического дела, например, приговор) и вспомогательные (подготавливают издание основных актов, в частности постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого);
5) по предмету правового регулирования – акты уголовно-правовые, гражданско-правовые и т. п.;
6) по характеру – материальные и процессуальные .
101. Правосознание
В социальном плане отношение человека к праву зависит от многих причин: от экономической, политической ситуации в стране, от качества законодательства, от должностных лиц. Это отношение может быть положительным (человек понимает необходимость и ценность права) или отрицательным (человек считает право бесполезным и ненужным). Право существует как объективный факт, к которому люди применяют субъективную оценку. Эта субъективная реакция на право называется правосознанием.
Правосознанием называется совокупность представлений и чувств, выражающих отношение людей к праву и правовым явлениям в общественной жизни.
Правосознание влияет на всю общественную жизнь. Поэтому оно включено в механизм правового регулирования как одно из средств воздействия на общественные отношения. В этом регулировании его роль не ограничена какой-либо одной областью правового воздействия. Оно присутствует во всех элементах правового регулирования – нормах права, правоотношениях, актах реализации права, и на всех стадиях этого процесса – как в правотворчестве, так и в реализации права.
Структура правосознания сложна, но можно выделить такие компоненты:
1. Рациональные компоненты, т. е. правовая идеология, включает в себя понятия и представления о праве и правовых явлениях и обществе. Уровень и качественные показатели таких представлений могут быть различными: от примитивных, поверхностных до научно-теоретических. Особое место занимает в ней юридическая наука.
2. Эмоциональные структурные элементы, т. е. правовая психология. Эмоциональная окраска (положительная или отрицательная) существенно влияет на характер и направленность правового поведения.
3. Информационный элемент, т. е. наличие в сознании того или иного объема информации о законе. Информация может быть полной и всесторонней (например, после работы с текстом закона, знакомства с процессом его принятия, чтения комментариев по данному закону), а может быть и поверхностной, с чьих-либо слов.
4. Оценочный элемент , т. е. отношение людей к нормативным актам, сопоставление с собственными представлениями и ценностями. На основе ценностных представлений человека формируются мотивы его поведения в правовой сфере.
5. Волевой элемент , т. е. решение, выбор человека, как он будет поступать в ситуации, предусмотренной законом.
102. Деформация правового сознания
Резко отрицательное отношение к праву, закону и правовым формам организации общественных отношений принято называть правовым нигилизмом.
Правовой нигилизм может проявляться в теоретической (идеологической) и практической формах.
В первом случае – это теоретическое, т. е. умственное отрицание права как особой ценности, замена его другими важными для человека аспектами бытия или интересами. Концептуальное обоснование правового нигилизма предложено рядом ученых, философов, политологов, которые отказывают в ценности как праву вообще, так и праву отдельного человека.
Во втором случае происходит реализация таких взглядов и учений на практике , что приводит к массовому террору в государстве, строительству тоталитарного государства, многочисленным жертвам, превращению правящей элиты в преступную клику.
При режимах, когда правовой нигилизм воспроизводится самим государством в соответствующих масштабах, почти невозможно воспитать позитивное отношение к праву и среди населения, поскольку под правом неверно понимаются тот порядок, те предписания, которые устанавливаются законами и ведомственными нормативными актами. Так в обществе складывается массовый правовой нигилизм .
В ситуации, когда установленные государством предписания не соблюдаются государственными органами, ведомственными и должностными лицами, складывается ведомственный правовой нигилизм