7. Заслуживает внимания его утверждение о том, что наказание в уголовном праве, как и в праве вообще – это не форма санкции за правонарушение. Человека наказывают не за то, что он совершил правонарушение, а для того чтобы в обществе существовал общий страх наказания, который предотвратит преступления в будущем. Идея о том, что правонарушение ведет к наказанию, связана лишь с явлениями в природе, имеющими причинно-следственную связь. Применительно к сфере права, по мнению Лундштедта, ситуация совершенно обратна. Санкция является причиной и предпосылкой для того, чтобы отвратить людей от преступления в будущем.
Дальнейшее развитие концепции скандинавского правового реализма нашло отражение в работах ученика В. Лундштедта – Карла Оливекроны (Karl Olivecrona, 1897–1980). Он считал, что недопустимо отождествлять право с приказами какого-либо конкретного лица. Ещё более неприемлемо связывать его с мистической волей государства или иных абстрактных авторитетов, поскольку они всего лишь фикции и лишены реального коррелятора с окружающим миром. «Заблуждение относительно того, что государство является творцом права, по мнению Оливекроны, является результатом того факта, что государственная организация представляет механизм, делающий правила психологически эффективными посредством законодательства»[279].
Действие права Оливекрона объяснял тем, что прохождение неких формальностей связывается в сознании людей с обязывающей силой того или иного набора жестов и ритуалов. Благодаря этой связи люди, проводя в своем сознании некие манипуляции, начинают считать своей обязанностью следовать закону и выполнять условия договора. С точки зрения Оливекроны любая норма – это независимый императив, который не является приказанием. В реальности к действию человека подталкивает не сама норма, а представление об обязывающей силе независимого императива. Сама по себе норма без субъективного решения человека её соблюдать остается лишь текстом на бумаге.
Право набирает обязывающую силу со сменой поколений, когда возникает более или менее стабильный социальный порядок и некая норма, или совокупность норм, начинают восприниматься обществом как объективная данность. «Действительно реальным фактом является сила (власть), а право оказывается в интерпретации шведского правоведа лишь относительно эффективной, но не всегда мнимой отсылкой к силе – «идеалом воображаемой силы» или даже «ошибочным выражением для обозначения мистической силы», поскольку в действительности такой силы не существует»[280]. Действие правового механизма Оливекрона объясняет следующим образом: государственные органы устанавливают независимые императивы и вводят угрозу санкций за их несоблюдение, а те, к кому обращена эта угроза, оценивают позитивные и негативные последствия и выбирают соответствующую модель поведения. При этом в психике индивида на бессознательном уровне вырабатывается инстинкт поведения в соответствии с нормами. «Право определенной страны состоит из идей относительно человеческого поведения, накопленных в течение веков, благодаря вкладу огромного числа работников, выраженных в императивной форме их авторами (особенно посредством формального законодательства), сохраняемых в юридических сборниках и книгах и постоянно обновляемых человеческим разумом. Нет фундаментальной разницы между моральными и правовыми нормами. Их различие – не в объективном характере правила, а в реакции, которую оно вызывает в человеческом сознании»10.
Учение ещё одного представителя скандинавского правого реализма – Альфа Росса (Alf Ross, 1899–1979) содержит резкую критику позиции Оливекроны и других соратников-реалистов. Датский правовед убежден, что сам термин «право» обязан существованием не магии слов или неким волшебным верованиям в обязывающую силу правовых ритуалов, а объективной языковой культуре, вследствие которой право получает возможность контроля за поведением людей. Право Росс определяет как систему независимых императивов, идеальных образов, на основе которых индивиды должны выстраивать своё поведение. Он обозначил данные императивы специальным термином – директивы. Директивы предназначены для правоприменителей, прежде всего судей, и содержат указания на то, как разрешать рассматриваемые ими дела. Реальность содержания таких императивов различается у обывателей и судей: первыми движет страх, как основной мотив к соблюдению права, а вторыми – «переживание чистого чувства долга». Таким образом, право в понимании Росса, является системой директив, обращенных в большей степени к правоприменителям и судьям. Согласно его представлениям: нормы – это правовые указания для всех людей о том, каким образом они должны вести себя по отношению друг к другу; директивы – это также правовые указания, только обращенные к судьям и правоприменителям, указывающие, как они должны решить тот или иной спор. Норма обладает юридической силой, так как любой правоприменитель подчинен действию директивы, то есть обязан рассматривать дела в соответствии с нормами права (соблюдать и руководствоваться этими нормами). При этом эффективность применения нормы напрямую зависит от конкретного правоприменителя. В этой части Росс солидарен с американскими правовыми реалистами в определении мотивов поведения судьи. «Росс представляет концепцию действенности права, которая объединяет бихевиористские и психологические аспекты… Для него юридические нормы служат планом для интерпретации соответствующих социальных действий… Право, поэтому, является объективным процессом, стабилизирующимся вокруг идеи действенности юридических норм»[281].
Школа скандинавского правого реализма является попыткой создания строгой эмпирической науки о праве. Как подчёркивает М. В. Антонов, «… к слабым сторонам учения можно отнести его философскую непроработанность. Критики отмечают, что отказ от использования терминов и поиск их референтов в окружающем мире, а также трактовка их через магические правила завела последователей данной школы в тупик из-за отказа от серьезного анализа важных изменений языка, использование которого не всегда связано с правовым контекстом»[282]. Формулируя критические замечания Синха Сурия Пракаш в отношении взглядов скандинавских реалистов указывает, что данную концепцию крайне трудно принять обычному человеку, представляющему закон, как обязывающую норму. «Скандинавские реалисты не сумели подойти к важнейшей проблеме в сфере права, а именно к вопросу о правоте и неправоте, благе и зле, или, другими словами, к вопросу о моральной оценке существующих законов. Даже концепция социального благоденствия Лундстедта фиксирована своими собственными оценочными установками и не допускает принципа должного в свою сферу сущего. Отбросив эти вопросы правоты и неправоты, справедливости и несправедливости, скандинавские реалисты просто уходят от решения этих проблем»[283]. М. А. Исаев отмечает недостатки скандинавской школы правового реализма: «Следует обратить внимание, что Хегерстрем и его ученики оправдывают, пусть даже незаметно для себя, произвол, выдавая его за содержание права. Право превращается сначала в простые или сложные императивы, а затем в модальности, которые не могут иметь никакой морально-этической нагрузки. Право не застраховано, тем самым, от существенных искривлений, которые могут выхолостить его суть»[284]. Тем не менее, общая специфика этого направления демонстрирует отказ
как от принципов метафизического обоснования права (теория естественного права), так и от правового позитивизма. «Промежуточное положение скандинавской правовой системы соединяет то, что в основном не может соединиться – континентальную и англосаксонскую систему права»[285].
Идеи скандинавской реалистической школы права испытали на себе влияние многих современных психологических и социальных направлений, но определенно являются значимой составляющей общего потока теоретических интерпретаций феномена права. «Для юристов теория права Хагерстрема имеет тоже значение и те же недостатки, что и любая антропологическая, социологическая и психологическая теория права. Она не окажет большой помощи в разработке техники правовой догматики. Но она будет полезной юристам для понимания того, как работает право и как оно интегрировано в социальную и культурную систему»[286].
§ 18. Российский правовой реализм
Анна Викторовна Овсянникова, ovsoval995@mail.ru
Реализм (англ, reality – реальность) – направление в теории государства и права, основной задачей которого является выявление фактических, действительных черт, присущих правовой системе. Опорными точками рассуждения в реализме являются прагматизм, критичность и здравый смысл. Под понятием права реалисты понимают преимущественно то, что фактически обязывает индивидов подчиняться, а именно страх перед санкциями, вызываемый в том числе возможностью применения насилия, власти, принуждения.
Феномен российского правового реализма в теории государства и права мало исследован, опубликовано несколько статей и упоминаний в монографиях[287]. Тем не менее следует признать, что в российском обществе существует явление, определенные черты которого схожи с американским и скандинавским правовыми реализмами. Кроме того, данный феномен распространился за счет преемственности основных черт советского реализма, прочно утвердившегося в культуре советского периода. Задача настоящего исследования состоит в том, чтобы определить содержание российского правового реализма, его структуру и отличительные черты.