рма права предстанет в обычной для него форме судебного решения[377].
За последние десятилетия соотношение прецедента и закона в системе английского права изменилось в пользу закона, однако английская правовая действительность столкнулась с новой тенденцией – необходимостью соблюдения решений европейских судов, юрисдикция которых распространяется на все государства Европейского союза. По мнению М.Н. Марченко, суд, сохраняя свой «суверенитет» и поддерживая вместе с парламентом «баланс» между статутным и судейским (прецедентным) правом в британской правовой системе, обладает более широкими полномочиями: не только оценивать, но и толковать законодательные акты; принимать в случае их несоответствия Закону о правах человека 1998 г. или Европейской конвенции по правам человека и Протоколам к ней фактически общеобязательные решения («декларации о несовместимости»); решать вопрос о юридической состоятельности или, наоборот, о несостоятельности не только административно-правовых, как это было раньше, но и законодательных актов[378].
Прецедент – это судебное решение высшего судебного органа по конкретному делу, которое обязаны учитывать другие судьи при рассмотрении аналогичных дел в будущем. Существуют его различные дефиниции, Руперт Кросс определяет прецедент как «пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел, либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство»[379]. По мнению Рене Давида, «судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы»[380]. С.К. Загайнова считает прецедент «выяснением по конкретному делу и вступившим в законную силу судебным решением или сформулированным высшим судебным органом в порядке обобщения судебной практики постановлением, которое в последующем при рассмотрении аналогичных по содержанию дел должно восприниматься в качестве, хотя и своеобразного, но обязательно источника права»[381].
Большой юридический словарь определяет прецедент как «вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела»[382]. Оксфордский юридический словарь рассматривает прецедент как «приговор или решение суда, отраженные в сборнике судебных решений (law report), имеющие обязательную силу в аналогичных делах»[383].
Наиболее полно отражает смысл судебного прецедента определение, данное А.В. Поляковым: «Судебный прецедент – правовой текст, представляющий собой часть судебного решения по конкретному делу, содержащую сформулированное судом правило, интерпретируемое судом как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения для всех, кому оно адресуется, в том числе для судов при решении аналогичных дел»[384].
А.К. Романов относит все нормы права, которые своим происхождением обязаны судебным решениям, к прецедентному праву (case law), по его мнению термин «прецедент» означает не что иное, как судебное дело, т. е. такое процессуальное производство, которое может (гражданское дело) или должно (уголовное дело) завершиться судом, либо разбирательство того или иного дела непосредственно в судебном заседании. Поэтому в принципе решения всех судов рассматриваются как прецедентное право[385]. По мнению И.Ю. Богдановской прецедентное право в широком понимании включает в себя и методы, которыми пользуются судьи при создании прецедента, и ту правовую культуру, которая является неотъемлемой частью правовой семьи «общего права»[386].
Период формирования доктрины прецедента по-разному определяется правоведами: А.К. Романов полагает, что общая доктрина судебного прецедента как обязательного источника английского права сложилась лишь во второй половине XIX в.[387] По мнению Рене Давида фактически правило прецедента, обязывающее английских судей придерживаться решений, принятых их предшественниками, прочно укоренилось только с первой половины XIX в. До этого времени также заботились об обеспечении согласованности судебной практики и при решении дел тщательно сопоставляли фактические обстоятельства, но не выдвигая при этом принципа обязательного соблюдения прецедента[388]. Следует обратить внимание на то, что доктрина судебного прецедента была неразрывно связана с процедурой составления судебных отчетов, Рональд Уолкер полагает, что современная доктрина обязательности прецедента была сформулирована только тогда, когда запись судебных отчетов сложилась в XIX в. в цельную систему[389].
Возникновение доктрины прецедента (stare decisis) Питер Арчер иллюстрирует на примере естественного вопроса судьи, столкнувшегося с вопросом права, – как был разрешен такой же вопрос, когда он возник в прошлый раз. Отсюда только один шаг к признанию того положения, что судья обязан разрешать тот или иной вопрос так, как он был разрешен раньше. Таким образом возникла доктрина судебного прецедента[390]. В ее основе лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу. При этом прецедент зачастую формулируется не в одном судебном решении, а в судебной практике по его применению[391].
По мнению автора, принцип «stare decisis» утверждается со второй половины XIII в., уже Брактон провозглашал: «Если возникнут новые и неожиданные обстоятельства, а перед этим была уже аналогия, решите дело подобный же образом»[392]. На протяжении нескольких веков английскими юристами, в первую очередь судьями, осуществлялись интерпретация и систематизация нормативных актов, в результате возникла доктрина, обязательная для правоприменителей. Согласно доктрине прецедента каждый суд обязан следовать судебным решениям вышестоящих судов и своим предшествующим решениям. Палата лордов, являвшаяся до последнего времени высшей судебной инстанцией, только в 1966 г. обрела право не следовать своим предшествующим решениям. Лорд-канцлер от своего имени и имени лордов по апелляции в Палате лордов заявил по этому поводу: «…лорды признали, что слишком жесткое соблюдение прецедентов может привести в отдельных случаях к несправедливости и препятствовать должному развитию права. Они предлагают поэтому изменить свою практику и пока, считая прошлые решения палаты обязательными, отойти от предшествующих решений, когда это покажется правильным»[393].
Вильям Холдсворт (William Searle Holdsworth, 1871–1944) полагал, что «английская доктрина прецедента составляет золотую середину между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жесткостью: она придает правовой системе необходимую жесткость, дабы сохранять устойчивую совокупность принципов, и гибкость – дабы приспосабливаться к меняющимся нуждам общества»[394]. Констатируя ослабление строгости доктрины прецедента Р. Кросс пишет: «процесс ослабления строгости stare decisis идет достаточно далеко, чтобы вызвать радикальный пересмотр английской доктрины прецедента»[395]. Тенденция на ослабление строгости прецедентной системы развивается, прежде всего, путем «либерального применения» некогда строгих исключений к stare decisis, путем создания новых исключений и путем обхода других правил. Так, по правилам отыскания ratio decidendi прецедента, в случае, если предыдущие решения дают два и более довода, суд не может обосновать свое решение одним доводом и уклониться от других. Сколько бы ни было мнений, обязательных для постановленного судом решения, все они считаются ratio.
Прецеденты обладают различной степенью обязательности: существуют прецеденты безусловно обязательные, которым должны следовать независимо от того, «что судья думает по поводу их мудрости», и прецеденты необязательные, так называемые «убеждающие» (persuasive authority), которые действительны лишь постольку, поскольку суды одобряют доводы, на которых основаны решения (приговоры). С точки зрения иерархии судов, безусловно обязательными являются решения высших судов и Палаты лордов. Во всех остальных случаях за прецедентами сохраняется лишь условно обязательная сила[396].
Старые прецеденты никогда не отменяются, они существуют одновременно с новыми, но в случае утраты актуальности постепенно перестают применяться. При этом формально считается, что прецедент никогда не теряет своей авторитетности, какое бы ни прошло время. Если суд не принимает во внимание старое решение суда, например, суда равной ему юрисдикции, то это означает, что и то и другое решение, даже противоречащие друг другу, продолжают параллельно действовать. В этом случае действует правило, согласно которому последующие судебные инстанции могут выбрать любое из конфликтующих решений. Высшие суды имеют право отклонять решения низших судов