Так, по методу Уэмбо, ratio decidendi является тем правоположением, которое, как полагает суд, должно быть необходимым для принятого им решения. Но на практике определить, какое же правоположение суд считал необходимым для своего решения, очень сложно. В этом заключается негативный момент данного метода. Ценность же его заключается в том, что он дает надежный способ понять, какое положение не является ratio.
Согласно используемому в судебной практике методу доктора Гудхарда ratio decidendi дела определяется путем оценки его существенных фактов и выводится из судебного решения, основанного на этих фактах. Основным предметом исследования должно быть не мнение судей, а их метод разрешения дела. Гудхард предположил, что прецедент может содержать несколько ratio decidendi, а установленные судом самостоятельные ряды фактов являются их основой. Позиция Гудхарта может быть сведена к шести основным положениям:
1. Принцип прецедента не отыскивается в излагаемых судьей доводах. Довод, выдвигаемый судьей в обоснование своего решения, ни в коем случае не является обязательной частью прецедента.
2. Принцип прецедента не отыскивается в правовой норме, сформулированной в излагаемом судьей мнении.
3. Принцип прецедента не обязательно отыскивается посредством рассмотрения всех установленных фактов и судебного решения. Нельзя прибегать к помощи высказанных судьями мнений для отыскания правоположения, играющего роль прецедента.
4. Принцип прецедента отыскивается путем принятия в расчет, во-первых, фактов, которые судья считает существенными, а во-вторых, основанного на них решения судьи. При обсуждении ratio decidendi прецедента необходимо представлять себе факты такими, какими их видел судья, ибо этими, а не какими-либо другими фактами (и его представлении о фактах) он обосновал свое решение.
5. Судьи могут трактовать определенные факты как существенные или несущественные. В качестве несущественных могут выступать факты относительно лица, времени, места, суммы. Но различные судебные отчеты, аргументы адвокатов, доводы, выдвинутые судьей в обоснование своего мнения, формулировка нормы права, которой судья следует в решении, имеют особую важность, так как они могут служить руководством при определении существенных фактов.
6. Вывод, базирующийся на гипотетическом факте, является obiter dictum.
Метод Гудхарда предлагает более целесообразный путь поиска ratio decidendi по сравнению с методом Уэмбо. К тому же, он имеет своей целью нахождение не частей прецедента, не являющихся ratio decidendi, а именно поиск ratio decidendi в судебном решении. Знакомство со структурой судебного решения, методами поиска его рациональной и опциональной частей убеждают в том, что «силу прецедента приобретает не судебное решение в целом, а лишь та его часть, где формулируется и обосновывается норма права, дается толкование закона, отражается юридическая позиция суда по конкретному делу, в соответствии с законом, устанавливающим форму, структуру и содержание судебных решений. Именно в ней излагается позиция судей по делу, приводятся обоснование и мотивы принятого решения. Благодаря этому судебный прецедент становится убедительным и авторитетным источником права, подтверждающим справедливость акта правосудия[408].
В качестве преимуществ английской прецедентной правовой системы необходимо отметить определенность, точность и гибкость. Определенность происходит оттого, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается большим количеством дел, отраженных в судебных отчетах. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделять ошибочное решение и ограничивать его действие. Прецедентное право имеет ряд недостатков, – возрастающее количество прецедентов делает их использование неудобным, в судебном рассмотрении конкретного дела практически невозможно оценить все относящиеся к нему прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Другой, заслуживающий внимание недостаток, связан с невозможностью для обычного человека знать и понимать правила, устанавливаемые прецедентами. Как указывалось ранее, И. Бентам называл прецедентное право «собачьим», сравнивая общую превенцию судебного правотворчества с дрессировкой собаки – судьи «не скажут человеку заранее, чего он не должен делать, они не позволят, чтобы ему об этом было сказано, они лгут, пока он не сделает чего-либо, что, по их словам, он не должен был делать, а затем повесят его за это. Каким же образом тогда каждый человек может познать это собачье право?»[409]
Согласно действующей иерархии прецедентов решения, принятые вышестоящими судами в Англии и Уэльсе обязательны для нижестоящих в использовании при аналогичных ситуациях и даже для них самих, за исключением Палаты лордов, которая с 1966 г. может не придерживаться своих прежних решений. Палата лордов отказалась от жесткости прецедента для будущих случаев, когда особые соображения потребуют использовать это нововведение. При этом Палата лордов отрицательно относилась к случаям, когда Апелляционный суд отказывался следовать одному из своих решений, указывая, что нижестоящий суд поступил так по невнимательности.
В современных условиях, когда Палата лордов перестала быть высшей судебной инстанцией, происходит дальнейшее ослабление роли прецедента в регулировании правопорядка. Если норма закона противоречит норме прецедента, то используется положение закона, несмотря на представления о том, что законы не могут быть использованы, пока их положения не разъяснены судами. Неравнозначность правовых ситуаций и вариабельность толкования прецедентов создаёт весьма широкий простор для судейского усмотрения. В этих условиях возникает проблема отнесения тех или иных судебных решений в класс прецедентов. Признаками судебного прецедента как источника права можно считать следующие положения:
1. Судья создает прецедент при пробеле в праве.
2. Принятие решения осуществляется высшими по статусу судебными инстанциями.
3. Прецедент содержит ответы на вопросы не факта, а права по конкретному делу.
4. Норма права или правовой принцип содержится в ratio decidendi судебного решения и составляет прецедент в узком смысле слова (что не исключает прецедентного значения obiter dictum в конкретных случаях).
5. Прецедент, как правило, создается несколькими судебными решениями, хотя создание прецедента одним решением тоже возможно.
6. Публикация прецедента в регулярных судебных отчетах обязательна, хотя и не делает прецедентное право писаным.
7. Обязательность решений (stare decisis) поддерживается строгой судебной иерархией, даже несмотря на примеры отхода от этой доктрины.
8. Прецедент может иметь как ретроспективное, так и перспективное действие во времени, несмотря на различные мнения по этому поводу.
Прецедент толкования – особый вид прецедента, так как толкование всегда вносит что-то новое в правовую форму. Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. В английской практике суды часто обращаются к таким прецедентам для уяснения содержания статута, что может привести к возникновению существенной разницы между реальным содержанием закона и тем, которое вкладывают в него суды. Она может быть ликвидирована только посредством издания парламентом нового закона, отменяющего положения прецедентного права[410].
Некоторые сторонники позитивизма признают судебное правотворчество. Например, Остин и Харт, сравнивая судейское нормотворчество с делегированными актами органов исполнительной власти, усматривали некоторое их подобие. Согласно наиболее распространенному в современной правовой литературе определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судами в процессе вынесения ими решения[411].
Доктрину прецедента можно рассматривать как эффективную гарантию законности: решения обязательны для всех нижестоящих судов, но не связывают вышестоящие. При такой системе особую роль играют суды, которые стоят во главе судебной системы, именно они формируют прецедентное право. Нельзя не отметить, что большинство позитивистских подходов к пониманию судебного прецедента тендируют к определению судов как институтов, имеющих в Великобритании большие властные полномочия, чем исполнительные органы. Возможно, рассматривая примат судебной власти над исполнительной, данные концепции стремятся идеализировать судейскую деятельность, подчеркивая необходимость создания условий для независимого правосудия. Такая позиция подтверждает эволюцию классической теории разделения властей, согласно которой суды должны ограничиться лишь применением права, а не нормотворчеством. Поскольку современное законотворчество осуществляется не населением, а группой финансовых и политических олигархов, удерживающих власть в государстве, добросовестные и честные судьи оказываясь ближе к населению, способны компенсировать несовершенство «государственного законодательства». Законодательная воля суверена в большей степени отражает имущественные и политические интересы олигархической верхушки публичной власти. В силу растущей удаленности верховной власти от населения, она не в состоянии учитывать интерпретационные тенденции юридической практики, в которую вовлечены обычные люди.
Несомненно, статут, прецедент, обычай и другие правовые феномены не действуют сами по себе, их вдохновителями, авторами и исполнителями являются люди, обладающие как профессиональными достоинствами, так и человеческими слабостями. Достоинством английской доктрины толкования закона является ее институализация, нивелирующая человеческие качества, обязывающая любого юриста, независимо от политических, гендерных и других предпочтений следовать весьма упорядоченным канонам толкования. Прецедент как элемент доктрины толкования позволяет судье максимально реализовать свою компетенцию и независимость. Судья осуществляет деятельность по толкованию, выявляя и декларируя уже