. А. Барак подчеркивает, что «мы занимаемся областью, в которой нет единственно законного решения», «широкая сфера личности судьи как человеческого существа… влияет на производимый им выбор»[432]. «Судья – продукт своего времени. Он живет в данное время и в данном обществе. Цель объективности состоит не в том, чтобы отсечь его от его окружения, но, напротив, в том, чтобы дать ему возможность надлежащим образом сформулировать фундаментальные принципы его времени. Цель объективности состоит не в том, чтобы «освободить» судью от его прошлого, его образования, его опыта, его веры и его ценностей. Наоборот, ее цель в том, чтобы стимулировать его к использованию всего этого и отражению, насколько возможно чистому, фундаментальных ценностей нации»[433]. По мнению А. Барака судья «движется вместе с историей», как «часть своего времени», как «порождение своей эры», поэтому абсолютной объективности в области судейского усмотрения определенно не существует. «Вся судейская объективность содержит большую дозу субъективности в смысле определенной субъективизации объективного. Судья – всего лишь человек, и при всем своем желании отрешиться от своих личных пристрастий он не может отрешаться от себя самого. Поэтому задача заключается не в том, чтобы достичь абсолютной объективности, а скорее в том, чтобы найти подходящий баланс между объективностью и субъективностью»[434].
Согласно доктрине американского правового реализма личные цели судьи имеют решающее значение при вынесении решения. Судья О.В. Холмс полагал, что право – это «предсказания о том, что в реальности будут делать судьи, и не более того». Описывая процедуры рассмотрения дел, реалисты утверждали, что судьи решают дела излишне субъективно, не так, как в законах и учебниках. Законодательство всегда содержит неясности, полнота и определенность недостижимы, жизненные обстоятельства стремительно меняются, судьи выносят решения интуитивно, имитационно придавая им вид результатов правоприменительного и рационального мыслительного процесса. Реалисты призывали открыто провозгласить, что при вынесении судебных решений внеправовые факторы принимаются во внимание, неизбежно влияют на решения суда, и граждане должны учитывать это.
Рональд Дворкин, развивавший интерпретативную теорию права (interpretative theory of law), утверждал, что судьи, вынося решения, в большей степени полагаются не на нормы, а на «ненормативные стандарты», что невозможно отделить мораль от права, которое состоит не только из законов, как утверждают позитивисты, но также из так называемых «ненормативных стандартов». Когда суд должен разрешить сложное дело, к которому ни закон, ни прецедент напрямую не применить, он основывает свое решение на моральных и политических принципах и стандартах. Согласно Дворкину, судебное решение является интерпретационным: судьи обязаны разрешать сложные дела через интерпретацию политической структуры и общества в целом, от наиболее глубоких конституционных законов до специальных, например, закона о деликте или договоре. Успешное толкование – один из факторов, оправдывающих практику судебного сообщества: оно должно «сходиться» с практиками по духу, которым оно связано с существующим правовым материалом, детерминирующим юридическую практику. Кроме того, поскольку интерпретация обеспечивает моральное оправдание этой практике, она должна представлять судей в наилучшем из возможных моральном свете. Другими словами, принципы, которыми судья должен руководствоваться, будут включать его собственное представление о наилучшем толковании сплетения политических институтов и решений его общества. Судья обязан задаться вопросом, может ли его решение быть частью последовательной теории, оправдывающей доктрину применения права. Существует только один «правильный ответ» на каждую правовую проблему; и задача судьи найти его. Ответ будет «правильный» по духу в случае наилучшей связи с институциональной и конституционной историей права. По этой причине правовое доказательство и анализ интерпретационны по своей природе[435].
«Судебные решения – это политические решения, во всяком случае, в том широком смысле, который предполагает доктрину о политической ответственности»[436], – утверждает Р. Дворкин и описывает алгоритм интеллектуальной деятельности идеального судьи Геркулеса, который помимо многих направлений своей деятельности, «должен разработать свое понятие принципов, лежащих в основе общего права, приписав каждому из соответствующих прецедентов некую структуру принципов, которая оправдывает решение согласно этому прецеденту. И тут он обнаружит еще одно важное различие между понятием принципов и понятием законодательного замысла, которое он применял при интерпретации законов. В случае законодательных актов ему пришлось выбирать теорию о замысле рассматриваемого конкретного закона, обращаясь к другим законодательным актам лишь в той мере, в какой это могло помочь при выборе среди теорий, примерно одинаково согласующихся с рассматриваемым законом»[437].
«Гносеологические стремления политического философа направлены не столько на осмысление и артикулирование общефилософских вопросов, сколько на построение определенной философской модели, позволяющей теоретически осмыслить проблемы политической действительности, которые ставятся перед современным обществом»[438], – полагает О.Б. Игнаткин. По его мнению, все политико-философские проблемы Дворкин рассматривал с точки зрения личности, вовлеченной в процесс самосозидания, а не с точки зрения общих структур. Однако в то же время ученый считал, что личность недостаточно понимать как некий «чистый»
субъект, лишенный всех определяющих его качеств, данный «до» и «отдельно» от каких бы то ни было ценностей, целей, социальных связей и отношений. Во многом Дворкин рассматривал человека в социокультурном контексте, понимая, что личность при этом не может быть полностью обусловленной социальными связями, ролями, той социальной общностью, к которой она принадлежит[439].
Обосновывая свою концепцию толкования в «Империи права» («Law's Empire»), Дворкин говорит о необходимости подхода к интерпретативной работе изнутри, с точки зрения толкователей. «К сожалению, даже предварительный расклад будет противоречивым, потому что если общность использует интерпретативные концепции вообще, то сама концепция интерпретации будет одной из них: теория интерпретации есть интерпретация практики использования интерпретативных концепций более высокого порядка (то есть любой адекватный подход к интерпретации должен содержать истину о самом себе)»[440]. Для подготовки возражений своим оппонентам и ограждения концепции от фундаментальной критики, Р. Дворкин использует теоретический прием, согласно которому он предлагает рассматривать толкование социальных практик и структур как часть человеческого этикета. Этикет является необходимой нормативной системой человеческого общества, частично его нормы отражены в письменных источниках, большая часть этикета формируется без позитивного нормирования. От более свободной нормативной системы, к которой относится этикет, Дворкин переходит к интерпретации закона, утверждая, что если интерпретативным понятием является закон, то любая стоящая юриспруденция должна быть построена на каком-то видении того, что есть интерпретация. А интерпретация социальной практики – это только одна из форм проявления интерпретации[441].
Р. Дворкин выводит из конструктивной интерпретации инструмент, пригодный для изучения права как социальной практики, разделяет процесс интерпретации на три стадии, устанавливая между ними аналитическое различие, отмечая, какие степени консенсуса внутри общности необходимы для каждой стадии интерпретативного подхода. «Во-первых, должна существовать «прединтерпретативная» стадия, в которой определяются правила и стандарты, используемые для практики. (Соответствующая стадия в литературной интерпретации – это стадия, на которой различаются романы, пьесы и т. д., здесь различия определяются текстуально, – это тот этап, на котором «Моби Дик» идентифицируется и отличается от прочих романов). Я заключаю «прединтерпретативный» в кавычки, потому что некоторая степень интерпретации необходима даже на этой стадии. Социальные правила не несут опознавательных ярлыков. Но необходима очень большая степень консенсуса – возможно, интерпретирующую общность полезно определить как требующую консенсуса на этой стадии, – чтобы интерпретативный подход был плодотворным, и поэтому в нашем анализе мы можем абстрагироваться от этой стадии, предположив, что классификации, которые он приводит, рассматриваются как повседневные мысли и доводы. Во-вторых, должна существовать интерпретативная стадия, в которой интерпретатор выводит некое общее суждение об основных элементах практики, определенной на «прединтерпретативной» стадии. Это включает аргументацию того, почему практика в той общей форме стоит того, чтобы ее рассматривать, если она этого стоит. Суждение не должно соответствовать каждому аспекту или черте постоянной практики, но должно быть достаточным для того, чтобы интерпретатор смог увидеть, что интерпретирует уже существующую практику, а не изобретает новую. И наконец (в-третьих), должна существовать постинтерпретативная или преобразующая стадия, на которой он применяет свое усмотрения «действительных» требований практики так, чтобы оно как можно лучше подходило суждению, принятому на интерпретативной стадии»[442]