Мнение, что отсталость России сказывалась в существовании крепостного права, которого на Западе собственно почти никогда не было, придется полностью пересмотреть. На Западе ту же роль играл закон. Наша крепость соответствует по значимости, по весомости, по соблюдаемости закону на Западе. Будем говорить, что место закона у нас занимает крéпостное право. Явление крепости одинаково сильно и в уставных, и в неуставных отношениях. Пример крепости в неуставных отношениях – прозвище, выдаваемое, особенно в деревнях, надежнее чем паспорт на всю жизнь и в основном определяющее навсегда статус того, за кем оно закреплено. К праву прозвище отношения не имеет. Оно род крепости.
Экскурсом в крепостное право, возникшее именно как крепость, не в результате правовых актов, мы проясняем разницу между законом и порядком. Отчасти старому пониманию крепости соответствует теперешний термин порядок. Можно говорить: при неопределенности закона жесткой рамкой общества, государства становится порядок. Иностранный наблюдатель, принадлежащий к традиции жесткого закона и основания общественного закона на порядке, а не на крепости, склонен не учитывать или не замечать строгость крепостного права у нас. Он видит текучесть, размытость, неопределенность (fl ou) наших законодательных структур и думает, что тем дело ограничивается:
В России любят говорить о порядке, но не о норме, обязанности, ответственности […] Царит расплывчатая неопределенность […] Впечатление, что дверь остается постоянно полуоткрыта и всегда можно проскользнуть, передоговориться, помедлить, забыть об обязательстве, правит отношениями между личностями и между учреждениями или предприятиями[118].
Введем для ситуации, которую французский наблюдатель 1839 года называет перманентной революцией, а французский наблюдатель 1999 года стабильной неопределенностью, термин свобода права. Будем обозначать им, с одной стороны, свободу каждого трактовать здесь и теперь закон применительно к обстоятельствам и, с другой стороны того же листа, свободу создавать для каждого случая новый писаный или неписаный закон. Поскольку краткий период конституционализма, окончившийся в 1993, был конечно не единственный у нас[119], и всегда всё тонуло в том же сочетании внешней неопределенности и внутренней жесткости, трезвый наблюдатель уже не может надеяться на какой бы то ни было серьезный результат (кроме конечно камуфлирующего) от очередного нового периода правового законотворчества. От продолжающейся интенсивной работы над философией и теорией права можно однако ожидать прояснения нашей ситуации.
L’avenir d’un régime de droit en Russie se joue dans les mentalités et les comportements, et non principalement dans les réformes constitutionnelles ou juridiques[120].
Наиболее отстаиваемым, самым жизненно важным правом у нас остается, как сказано, возможность по-прежнему, как всегда, толковать, применять существующие уставные нормы так, что по существу для каждой ситуации они создаются новые. К нашей свободе права однако требуется важное добавление. Она уживается с продолжающимся уважением к крепостному праву, т. е. к письменному или бесписьменному жесткому закреплению сложившихся порядков, статусов, приемов. Не очень утрируя, можно сказать, что право и власть создаются, с поправкой на масштабы, заново на каждом месте и в каждый момент человеческого поступка.
Вернемся к заключению маркиза де Кюстина, что русский народ полюбил угнетение. Если взять в угнетении черту бесправия, то мы теперь слышим это слово по-новому. Право отсутствует как обязательное и для меня тоже. Бесправие означает правотворчество, и мое тоже, в каждый данный момент. Мой статус определяется не правом, которое я сам создаю и всегда могу изменить, а жестким закреплением решений обо мне и моих обо всём. При отсутствии стабильного закона неписаным законом остается всеми уважаемое крепостное право, т. е. моя несвобода внутри того, что мне суждено, того, в чем моя доля. Жесткость крепостного права смягчается тем, что в той мере, в какой оно становится правом, оно в свою очередь оказывается гибким. В этом смысле надо трактовать замеченную Кюстином одновременно уродливую скованность и неподорванную мощь русского народа.
Социальная структура у нас чрезвычайно сложна. Для западного наблюдателя юридическая система представляется слишком запутанной, крайне неудобной, сбивающей с толку. Он предпочел бы жесткость права, но без крепостной жесткости закрепления статуса. Впечатление неопределенности правил в России однако неверно. Жизнь здесь подчинена жестким писаным и, конечно, в основном неписаным правилам. Таково например давнее неписаное правило, или практика, не фиксируемая законом, согласия следствия и суда, ведущая к тому, что приговоры, противоречащие следствию (т. е. оправдательные), практически судами первой инстанции никогда не выносятся.
Пример введения крепостного права в самом конце XVI – начале XVII вв. показывает, что при нечеткости или даже отсутствии закона о прикреплении крестьян к земле и к личности землевладельца это прикрепление, хотя и опиралось просто на материалы переписи населения, было более жестким чем любой закон, при общей русской способности обходить законы. Впечатление туманности или размытости права в России таким образом неверно. Оно касается только лицевого, официального законодательства, прежде всего Конституции. Она действительно неопределенна и двусмысленна. Но эта неопределенность не распространяется на так называемые подзаконные акты, приказы и инструкции министров, другие акты органов государственного управления.
Недооценка жесткости действующих у нас правил есть не только у иностранцев, но и у нас самих. Мы например не знаем и иногда не можем знать тех подзаконных актов, по которым действует милиция, останавливая на улице людей. Причина незнания не в том, что эти акты могут быть закрытыми. Когда французская наблюдательница констатирует в 1994 году, что сегодня русский человек свободен, но чувствует себя униженным. Ценности, о которых он мечтает и которые всего лучше отражают его состояние духа, это потребность справедливости и уважения к личности[121], то она справедливо отмечает иллюзию свободы в «русском человеке», неготовность замечать крепость властных порядков. От нежелания их знать происходит чувство униженности у человека, вынужденного подчиняться непонятному и неизвестному. Та же французская наблюдательница, опираясь на новую статистику клиентуры психиатрических лечебниц в России, замечает:
Согласно русским психиатрам, один из определяющих факторов неуравновешенности личности – неопределенность (l’imprécision) режима, в котором он живет[122].
Лучше говорить о впечатлении неопределенности режима. Для желающего видеть и понимать усвоение действительных действующих в стране норм права не представляет слишком большой трудности. Часто отсутствует только воля этого добиться. В результате возникает конфликт между воображаемой неопределенностью и реальной крепостью правовой системы в нашей стране. Философия права призвана помочь прояснению ситуации.
Герцен сформулировал и свободу права, и право порядка в России, когда сказал, что во Франции можно делать что угодно, но думать как все, в Германии – думать что угодно, но делать как все, а в России – думать и делать что угодно, пока тебя не остановят.
Хотя порядок и право часто не различаются в повседневности, разница между ними всегда отчетливо ощущается. Право переживается как свое, порядок как чужое. Господство порядка, а не права, создает общую тоску по правде, которую начинают считать трудной или неприступной.
Крепостное право, право закрепления человека в положении, на которое он кем-то, более сильным, старшим, самим собой, обречен, было бы то же самое что кастовая система, если бы не свобода права. Крепостной остается таким до тех пор, пока сам в свою очередь не продиктует свои условия, т. е. сам выступит последней инстанцией суда в своей ситуации.
8. Церковь и власть
Право и неправо оказываются распределены равномерно вверху и внизу.
Мы приходим таким образом к важному тезису, который конечно еще нужно будет проверить и уточнить. Право в той мере в какой оно есть и в его пространство вступили, или его нет, а вместо него путаница, неопределенность, внутри данного государства (понимая государство так широко, как мы приняли, т. е. всегда с перспективой и в перспективе мирового государства) у всех одинаково, т. е. существует равенство прав. Для понимания этого нужно вспомнить о различии между правами и возможностями. То, что обычно называют неравноправием, неравенством в правах, оказывается обычно неравенством не прав, а возможностей. Приведем пример. Один вооружен и тем самым имеет право лишить другое живое существо жизни. Другой не имеет права носить оружие. Он не получил для себя документальное разрешение носить оружие, потому что неписаное право страны четко различает два статуса, если хотите две касты, принадлежащих и не принадлежащих к власти. Вступивший во власть и получивший право на оружие автоматически лишается преимуществ, неписаных и может быть неопределимых, уходящих в родовые, семейные, интимные отношения между людьми, которые имеет часть населения, не вошедшая во власть. Между одной группой и другой действует, как в случае мафии (сторону мафии теперь уже занимает невластная часть), первое и главное правило несотрудничества, неколлаборационизма. Сибиряк с горечью и, возможно, завистью говорит, что милиция отстреливает последних редких птиц, но сам в милицию не пойдет ни для того чтобы тоже одну такую подстрелить, ни для того чтобы наоборот там изнутри прекратить уничтожение редкого вида. Ношение оружия, сама по себе хорошая вещь, компенсируется, странно сказать,