Том II. Введение в философию права — страница 39 из 74

9 лекция.[193]<Государство и право>

Переход

1) Власть санкционирует право, но она сама нуждается в санкции, обязательно высшей. Такая <санкция> дана казалось бы всякой вообще и любой власти в Послании апостола Павла к Римлянам, гл. 13. «Нет власти не от Бога», на это рада сослаться всегда каждая власть. Проблема в том, что слово власть означает в Евангелии также небесные начала, архангелов и ангелов, и уверенно говорить, что апостол Павел имеет в виду земные власти, нельзя. Если понимать под властями земные, то первый стих гл. 13 имеет возможное прочтение: «не будет вообще властью и не будет называться властью то, что не от Бога». Санкция власти при помощи Евангелия таким образом зависает. Каждая власть всегда заново должна заботиться о том, чтобы получить свою санкцию.

2) Связь власти с церковью прочнее и глубже чем заставляет думать тезис об отделении церкви от государства. Такое отделение в принципе невозможно иначе, как если церковью более мощной, чем религиозная, станет государство. Государство тогда признается имеющим право, а Церкви наоборот должны доказывать свою правоту.

3) В послехристианскую эпоху санкцию на власть дает народ. Власть в свою очередь определяет, что надо считать народом.

4) Надо учитывать, что государство стремится к неограниченному упрочению и распространению. Когда через него проходят – начинают проходить – силовые линии мировой истории, цель жизни граждан переносится с личных интересов на государственные.

Переход к теме дня. Всё сегодня вокруг государства и его силы. Тема «государство и право».

В нашей действующей Конституции записан приоритет жизненных интересов личности над интересами государства. В Гражданском кодексе, одном из документов, которые конкретизируют Конституцию, ст. 1, часть вторая пункта 2 говорит:

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Несмотря на свою бóльшую конкретность чем Конституция, законодательство конечно тоже подлежит компетентному истолкованию. Отношение гражданина и государства компетентно интерпретируется, например, в работе академика РАН Топорнина Бориса Николаевича: «Сильное государство – объективная потребность времени». С самого начала он обозначает те рамки, внутри которых должно развернуться государство. Это, как мы и говорили, «земной шар», «планета», «человеческая цивилизация». Внутри этих рамок должна вновь, после неудач и ошибок, развернуться Россия, подтверждая «свое место среди ведущих держав планеты»[194]. Какое «свое» место среди мировых держав у страны, не уточнено, именно потому что подразумевается: во всяком случае не второе, не служебное, зависимое. Под необходимой «стабилизацией», которая в настоящий момент не наблюдается, академик понимает поэтому одновременно две разные вещи: конечно, прекращение неуравновешенности, возвращение социального, экономического и финансового баланса, потому что его сейчас явно нет, но и второй смысл стабилизации, более важный: возвращение России на то, указанное, место, которое она занимала, т. е. восстановление status quo. «Масштабное видение проблем», которого требует академик, требует не упускать планетарных, всемирно-исторических параметров страны.

Назначение этого требования – обеспечить предельную мобилизацию, необходимую для выполнения цивилизационной задачи. Обязательная предельность ее объясняется двумя силами.

Во-первых, небывалая новизна обстоятельств требует крайнего напряжения сил. «Народ живет по сути дела в совершенно другой стране, чем жил всего лишь десять лет назад»[195]. Мы вспоминаем диагноз Кюстина, сделанный в 1839 г.: Россия живет в состоянии перманентной революции, une révolution permanente. Условия всегда оказываются совершенно новыми, небывалыми, что позволяет принятие неординарных, небывалых и вместе с тем обязательно крайних мер. Академик подчеркивает, что социализм в нашей стране был небывалым, первопроходческим,

[…] имел свои весьма существенные особенности, порожденные конкретно-историческими условиями [подразумевается во многом и в основном неповторимыми, уникальными] своего становления и развития. Эти особенности явно отдаляли его от классических образцов, «идеального социализма», каким его видели основоположники[196].

Точно так же и «капитализм» в современной России отнюдь не вписывается в рекламируемые «витринные» образцы. Ситуация таким образом не имеет аналогов и ввиду своей крайней новизны требует соответственно напряжения всех сил.

Во-вторых, рядом с этим позитивным фактором необходимой тотальной мобилизации есть не менее важный негативный, тоже многократно подчеркиваемый академиком: острый кризис, грозящий стране «самой серьезной опасностью»,

[…] если ситуация не будет переломлена, судьбам страны грозят многие новые беды, вплоть до национальной катастрофы с трудно предсказуемыми последствиями.

Многие реформы действительно не удались, положение, в котором оказалась страна, иначе как кризисным не назовешь[197].

Жестокая нужда, оставляющая совсем мало времени для исправления – это тоже подчеркивается академиком как фактор мобилизации. Ускоряя такую мобилизацию, Петр I писал правительственному Сенату, что промедление недопустимо, смерти подобно. Ленин настаивал на срочности выступления в ноябре 1917 года, которое вчера было рано, а завтра будет поздно. В начале революции 1986–1993 гг. ускорение было одним из главных лозунгов.

Важно, к кому обращено требование мобилизации. Разумеется к конкретным людям. «Власть без людей немыслима, она не проявляется, не существует», неверно «ее [власти] изображение в виде некой полубожественной силы». При всём том, государство отличается от людей, и не только по Пьеру Бурдье, т. е. как фикция от реальности, но и в качестве реальной не полубожественной, а божественной силы, поднимающей людей на жертву, причем предельную, на грани человеческих сил.

В моменты смертельной опасности государство проявляло огромные мобилизационные способности, служило фактором объединения народа во имя спасения Отчизны […] Было необходимо находить и полностью использовать все скрытые до сих пор резервы, выжимать всё, что можно, до последней капли из ресурсов страны […] не останавливаясь перед огромным перенапряжением, большими экономическими и, – что особенно опасно для общества, – человеческими потерями[198].

Опасность государства для общества неизбежна. Жертвы, которые приносят люди, окупаются успехом государственной мудрости. Под государственной мудростью имеется в виду опять же не исключительная интеллектуальная способность людей, а святость государства как такового, в силу именно этого своего трансцендентного, божественного статуса «выжимающего всё, что можно, до последней капли». Эта мудрость, сверхчеловечество государства – может быть главный ресурс, именно из него «следует черпать и черпать в наше сложное время». В самом деле, возможности тотальной мобилизации неизмеримы.

Детали анализа положения в стране выявляют не новизну, а наоборот, надежную устойчивость вековых структур. Это, во-первых, замечаемая и западными наблюдателями и в 1999 г., и в 1839 г., и раньше и называемая именно одними и теми же словами неопределенность прав и обязанностей. «Своего рода общей чертой стало, пожалуй, некоторое усиление неопределенности, размытости […]»[199], причем перманентная революция реалистически ожидается и впредь. «Преобразования займут еще немало времени».

Во-вторых, возобновляется в кричащем виде контраст бедных и богатых, сам по себе естественный и даже необходимый, но ненормальный при отсутствии среднего класса. По Кюстину, сверхбогатство достаточных людей полезно, когда им обеспечивается благополучие среднего мастерового, профессионального класса, в противном случае Кюстин предлагает как меру законодательную отмену сверхбогатства. При отсутствии или слабости среднего класса технику и технологию, которую бы он создал, приходится готовой ввозить переплачивая с Запада, куда безвозвратно уходят богатства страны. Связь между технической отсталостью и отсутствием среднего класса, замеченная в свое время Кюстином, сейчас реже замечается. Видят отсутствие среднего класса:

За последние десять лет люди в своем подавляющем большинстве не стали богаче, наоборот, они заметно обеднели. Преуспели только так называемые олигархи, составляющие всего один процент населения. Очень трудно идет процесс становления среднего класса […];

видят, что «технологическая база […] производства устарела», и то, что очевидная прямая связь между этими двумя явлениями остается незаметной, означает стабильность этих двух черт.

В-третьих, сохраняется демонстративный характер права, тождественный, как опять же заметил маркиз де Кюстин по поводу идеальных опережавших европейскую гуманность законов Екатерины II, отсутствию права, в более корректной современной правоведческой терминологии пассивности права.

[…П]равовое регулирование, выдержанное нередко в духе лучших образцов мировой правовой классики, не дает у нас искомого результата […] принципы и нормы могут оказаться просто неработающими, записанными в бездействующих законах.

Основы нашего конституционного строя отвечают самым строгим меркам современного этапа человеческой цивилизации […] Нередко получается так, что положения Конституции как бы утрачивают свойства правовых норм и становятся нормами-декларациями, нормами-ориентирами[200].

Конституция, которая неисполнима по своей идеальности, вовсе не бездействует. Она эффективно обосновывает необходимость введения других норм, вместо не работающих. Если положение о том, что человек, его права и свободы – высшая ценность, остается декларацией, то этим освобождается пространство для вступления на место высшей ценности государства в названном смысле мудрости и святости. Конечно, такое государство, как мы прочли выше, опасно для общества. Под ним «человеку […] очень неуютно, он не чувствует себя защищенным в должной мере правом и государством»[201].

Для обеспечения сильного государства недейственность существующего закона должна стать общепризнанным, всем известным фактом. Отсутствие действенной конституции должно быть доведено до каждого сознания, чтобы стать правовым основанием для упрочения исполнительной власти. Подводя это правовое основание под перспективу сильного государства, академик, ведущий специалист права, устанавливает:

В государстве, называющем себя правовым, нет еще его главного и определяющего признака полного, последовательного и реального верховенства закона, прежде всего Конституции. Закон, который должен быть главным инструментом управления делами государства, незыблемой основой всего правопорядка, эти свои функции выполняет далеко не всегда[202].

Недейственность права таким образом приглашает для организации общества государство. Это не обязательно означает, что государство заменит собой право, но означает, что инициатива права принадлежит государству как власти: «[…] в условиях, когда гражданское общество еще не сложилось, а его институты не получили развития, роль государства особенно важна»[203].

Право – не теперешнее демонстративное, пассивное, а будущее реальное – и государство отождествляются. Недейственность права отождествляется с ослаблением государственности. Но: усиление государственности не тождественно упрочению права. Государство может стать сильным, очень сильным и до того, как установится конституционный строй. Органы власти могут стать эффективным инструментом управления. Наоборот, Закон и право в целом не являются на практике главным инструментом управления […][204].

Государство обеспечит реализацию правовых норм. Право не может обеспечить само себя. Оно, как мы уже читали в работе другого опытного правоведа, будет искажено, извращено.

Ситуация правовой неопределенности, «белых пятен» в законодательстве сознательно сохранялась любителями ловить рыбку в мутной воде[205].

Когда государство станет сильным, по указанным у академика параметрам управляемости, строгой дисциплины, авторитета, эффективности аппарата управления, оно должно будет кроме того иметь достаточно разума, чтобы понять, что «сильное государство обязательно должно быть правовым государством»[206]. Здесь выражена необходимость, чтобы сила была правой, а право было сильным. Мудрость велит, чтобы было именно так. О проблеме силы и права мы говорили, цитируя важный афоризм Паскаля:

Право открыто спору, сила очевидна и бесспорна. И вот не удалось придать силу праву, потому что сила противоречила праву и сказала, что оно неправо, и сказала, что именно она права. Таким образом, поскольку не удалось сделать право сильным, сделали так, чтобы сильное было правым[207].

10 лекция.[208]<Россия и Византия>

Переход[209]

1) Человек, если его спросить, какова его жизненная цель, его позиция в отношении других людей, его правила поведения, не всегда сможет ответить. Точно так же государство в принципе может собственно не давать отчет в своих целях. Соображения и призывы например о месте и задачах государства в мире, о его роли в человеческой цивилизации, о необходимости создания сильного или правового или сильного и правового государства и все подобные рассуждения относятся к идеологии. Идеология, светская она или религиозная, всегда не обязательна для жизни государства и его права. Надо отличать идеологическое от правового, это удается не всегда. В отношении некоторых статей сейчас действующей конституции, например ст. 2 о приоритете интересов человека и гражданина над государственными, современные правоведы отмечают, что эта статья несет лишь идеологическую нагрузку и не является правовой нормой[210].

2) Правовая неопределенность вовсе не обязательно сопровождается отсутствием законов. Чаще она наоборот складывается из очень большого числа законов при общем убеждении, что законы приняты не те, какие надо, и что законы не работают, особенно если это убеждение создателей, толкователей законов и теоретиков права. В настоящее время существует, по выражению правоведов, «количественный достаток» нормативных актов современной России. Их уже сейчас настолько много, что достигнут

[…] тот порог, переход через который делает это количество необозримым для применения и бесконтрольным для законодателя[211].

В одном из докладов на коллоквиуме по вопросам мировой экономики в Вене было отмечено:

Совокупность нормативов для вступления в Европейский Союз насчитывает 80 000 страниц. Какая из новых малых стран Европы может их перевести? Какая инстанция может проверить, все ли из требований, сформулированных на этих страницах, выполнены и в какой мере? Кто может написать отчет? Сколько страниц должен содержать он?[212]

Такие нормативные документы имеют целью не законодательное регулирование, а, как говорит этот процитированный автор, экранирования, заслонения чего-то, что становится непрозрачным – или, как мы говорили, для скрывания способом демонстративного показа.

3) Как характер человека, так черты государства более стабильны, чем может показаться, на протяжении веков.

Две важные черты, унаследованные Россией от Византии, проследим с помощью английского историка Арнольда Тойнби (1889–1975), который был по специализации эллинистом, с 1919 по 1924 гг. занимал кафедру византинистики в Лондонском университете. Он знает о стабильности на протяжении веков основных государственных структур.

Нынешний [советский, конец войны, ок. 1947 г.] режим в России утверждает, что распрощался с прошлым России полностью, если и не в мелких, несущественных деталях, то по крайней мере во всём основном, главном. И Запад готов был верить, что большевики действительно делают то, что говорят. Мы верили и боялись. Однако, поразмыслив, начинаешь понимать, что не так-то просто отречься от собственного наследия. Когда мы пытаемся отбросить прошлое, оно – Гораций знал, что говорил [Naturam expellas furca, tamen usque recurret], – исподволь возвращается к нам в чуть завуалированной форме[213].

Россия вестернизируется при Петре, при Ленине, мы добавим к Тойнби – в последнюю революцию 10 лет назад, но не приближается к Западной цивилизации, а остается тем, чем была почти тысячу лет, принадлежа к совершенно другой цивилизации, византийской. Вестернизация проходит не для вхождения в Запад, а наоборот, это способ обособиться от Запада.

Российские члены византийской семьи всегда резко противились любой угрозе попасть под влияние Западного мира и продолжают противиться по сей день. Чтобы обезопасить себя от завоевания и насильственной ассимиляции со стороны Запада, они постоянно заставляют себя овладевать достижениями западной технологии[214].

Запад всегда ощущал Россию как необъяснимо, неразумно упорствующий осколок чужой и неправой, недолжной цивилизации. Запад, подводит исторический итог Тойнби, в целом намного чаще нападал на Россию чем наоборот. Россия подчеркнуто заявила, какой цивилизации принадлежит, когда выбрала в конце X в. не западное, а восточное христианство, и когда

[…] после захвата Константинополя турками в 1453 г. и исчезновения последних остатков Восточной Римской империи Московское княжество, которое к тому времени стало оплотом борьбы русского православного христианства и против мусульман, и против католиков, застенчиво и без лишнего шума приняло на себя византийское наследие[215].

Москва сознательно и уверенно захотела считаться наследницей Византии. Автокефалия, односторонне объявленная Московской митрополией в 1448 году, означала не отход от византийского начала, а наоборот, смелое заявление, что Москва теперь будет его нести, и лучше чем пошедшая на унию Византия. В 1472 г. Иван III Грозный женился на Софье Палеолог, племяннице последнего константинопольского василевса, у которого давно не было уже никакой власти – чисто символический брак откровенно на имени, на воспоминании с заявкой на принятие имперского наследства. В 1492 г. митрополит Московский Зосима назвал Ивана III «новым царем Константином», Москву – «новым градом Константиновым».

Еще один и последний шаг к захвату всего византийского наследства ‹…›, т. е. собственно присвоение византийской, в хорошие ее времена ею питаемой, мечты сделал старец псковского Трехсвятительского Елеазарова монастыря в послании к великому князю (правил с 1505-го по 1533 г.):

Церковь Древнего Рима пала из-за своей ереси; врата Второго Рима – Константинополя – были изрублены топорами неверных турок; но церковь Московии – Нового Рима – блистает ярче чем Солнце во всей Вселенной […] Два Рима пали, но Третий стоит крепко, а четвертому не бывать.[216]

Под ересью понимается католичество; расколотость Запада, фиктивность Священной римской империи понимается как окончательное и бесповоротное крушение; наследницей всего Рима, т. е. и Запада и Востока, признается Византия. И самый сильный ход последний: Византия справиться с восточной стихией не смогла, а Москва смогла. Это говорится уверенно из-за интимности сложившихся у Москвы отношений с восточной силой: Москва вобрала ее в себя, присвоила себе ее приемы (по формуле Бердяева, Москва христианизированное татарское царство) и теперь в принципе, поскольку воплотила в себе начало, сломившее Византию, по определению не может его опасаться.

В 1547 г. Иван Грозный назвал себя титулом кесарь, подтверждение той же заявки. 1589 год: правящий Вселенский Патриарх Константинопольский, теперь уже просто турецкий подданный, сидит около года в Москве, не удастся ли там получить немного денег; получает их, но Борис Годунов заставляет его за то поднять статус его подчиненного, митрополита Московского Иова, до патриарха, и патриарху Иеремии осталось преимущество только добавки к титулу Вселенский, всё-таки первый среди равных.

Теперь, приобретя таким образом Византию в наследство, Россия унаследовала и византийскую веру в свою религиозную или шире нравственную или шире всестороннюю правильность.

[…] Эти ортодоксальность и вера в предопределение, воспринятые русскими от византийских греков, столь же характерны для современного коммунистического режима, как и для прежнего, православно-христианского правления в России […] Россия – всегда «Священная Россия», а Западный мир […] безусловно и навсегда погряз в ереси, коррупции и разложении[217].

Писалось полвека назад. Сейчас та же ортодоксия существует, более энергичная, потому что чувствует себя отодвинутой, несправедливо лишенной командной властной позиции. А на Западе? Аналогичные настроения в отношении Востока вообще и нашего востока Европы в частности, тоже энергичные, и тоже берущие энергию в чувстве несправедливой оттесненности от власти.

Другая черта, перенятая от Византии, рядом с ортодоксией (мы по складу души, по нашей исторической традиции, по особой одаренности находимся в лучшем положении чем Запад, Америка и весь остальной мир, можем служить нравственным и религиозным образцом), – институт тоталитарного государства. Он имеет по Тойнби такую историю. После упадка греческого полиса и распада Македонской империи на эллинистические государства греческий мир был целые века в состоянии неприятной политической неразберихи, откуда его вывело мягкое, собственно спасительное для культуры римское завоевание. Не видеть, что им стало лучше, греки не могли, но и смириться с несвободой – тоже. Они вышли из положения тем, что уже в эпоху Антонинов, это приблизительно весь II в. до н. э., греки «прибрали к рукам Римскую империю», как говорит Тойнби[218], или, как выражаются более скучные историки, произошла эллинизация империи. Дальше – больше, и уже в IV в. император Константин бросил ожиревший Рим и видел опору в греках, продолжая Римскую империю, основал в 324 г. (фактически в 330 г.) Новый Рим на месте старого греческого города. Отказаться от имени Рима, символа успешной мировой державы, было невозможно, хотя после этого прошло только двести лет, и жители Нового Рима при императоре Юстиниане, человеке с запада, латинофиле, говорили по-гречески.

Они себя называли ромеями. Когда давно уже не было первоначальных скандинавов-русских и их остатки стали говорить на нашем языке, успешность их краткой империи и установленные ими начала правления и начатая ими династия оставили по себе такое блестящее впечатление успешности, что когда во второй половине XIII в. политический центр нашего Востока Европы переместился во Владимир (откуда потом в Москву), Владимирское княжество переняло имя русского, хотя вначале отношение к русским, т. е. киевлянам, было во владимиро-суздальской и ростовской земле нехорошее. Так же византийские греки как знамя, как символ успеха приняли название ромеи, когда как эстафету понесли дальше если не саму мировую империю (ко времени Григория I Великого – папы с 590 по 604 гг., почти весь Запад был у варваров, «латинский» Древний Рим оставался бесхозным, заброшенным аванпостом (уже собственно внутри чужой территории) Империи, центром которой стал теперь греческий Новый Рим), то непрекращающуюся мечту о ней. И так же ромеями греки продолжали называть себя через всё турецкое владычество, и еще Тойнби слышал от простых людей это самоименование, хотя в школах новой независимой Греции людей настойчиво учили их национальности, они эллины. Это было примерно так же, как нас отучивали бы называть себя именем наших завоевателей, русских, и возвращали к исконному национальному названию, славяне.

О римском начале в Византии нам придется говорить, потому что римское право стало основой всей византийской юридической системы, учитывая конечно то, что его область сузилась до гражданского права, до частного права и еще уже, естественно, потесненная специфической государственной системой Византии, личной, не правовой, и слившейся с религией.

Перемена столицы, одновременно религии, одновременно самоназвания при Константине Великом в начале IV в., говорит Тойнби, намекая на перенос при Ленине столицы из Петербурга в Москву, смену религии православия на религию марксизма и самоназвания русских на другое (советские), кому не покажется революционным переворотом, еще каким – но гони природу в дверь, она войдет в окно,

[…] один момент – и для греков важнейший – остался неизменным, несмотря на все перемены: грек всегда прав […] грек меняет тон и провозглашает себя подданным христианской Римской империи […] ловко отстояв свое звание истинного наследника трона, чей бы он ни был, греческий православный христианин идет дальше и пригвождает к позорному столбу католическое христианство. В IX в. греческий Вселенский Патриарх Константинопольский Фотий указал, что западные христиане впали в ересь. Они исказили Символ Веры, включив туда неканоническое fi lioque[219].

Церковный разрыв с Западом, окончательно сформулированный в 1054 г., был таким глубоким, что в конце XIV и в первой половине XV вв., когда многие в Византии приняли католичество, в том числе императоры, чтобы единой силой с Западом остановить турок, большинство населения, в том числе афонское монашество, выбрало подчинение туркам, но не унию. Догадка, что союз власти с церковью для самой же власти не лучший выбор, пришла к византийским политикам слишком поздно. То самое, что в начале карьеры Византии казалось ее силой, – мощное идеологическое обеспечение со стороны церкви, слияние фигуры императора с верховным вселенским божеством – обернулось слабостью.

[…] Церковь, по существу, стала одним из подразделений средневекового Восточноримского государства[220].

‹…›

11 лекция.[221]<Основные черты римского права. Законы 12 таблиц>

Переход.

1) Хотя скандинавы спускались по пути из варяг в греки на юг, они называли все земли вдоль этого пути вплоть до Византии востоком, Austrweg. В этом была та правда, что уже тогда, и еще раньше, начало будет теряться во времени, Европа состояла из двух полюсов, которые находились между собой в ситуации расталкивания. Попытки сближения, как столетний период западного правления в Византии во время Крестовых походов, попытки лионской унии между православными и католиками в XIII в. и флорентийской унии в XV в., с важными и честными усилиями с обеих сторон, приводили только к более отчетливому обособлению. В конце XV в., при Иване III Великом, в его долгое и процветающее правление с 1462 по 1505 гг., идеология Москвы как Третьего Рима означала одновременно принятие византийского наследства и размежевание с «первым», греховным Римом. Прорубая окно в Европу, Петр I спустя 200 лет говорил: «Мы возьмем от них всё, что надо, а потом повернемся к ним задом». Предлагая вместо революционной войны мир с Западом, Ленин спустя еще 200 лет говорил: «Как только мы наскребем достаточно денег, чтобы купить у них веревку, мы на этой веревке их повесим».

2) По предсказанию Тойнби, Восток Европы в кризисной ситуации поведет себя также, как Византия в конце XIV и первой половине XV вв.: из двух оставшихся ей альтернатив, идеологического, политического, военного соединения с Западом или слияния с исламом Византия в целом, несмотря на усилия последних перешедших в католичество императоров, предпочла войти в состав турецкой империи при османской (оттоманской) династии.

3) По Арнольду Тойнби, вторым, после противостояния Европе, наследством, полученным от Византии, был, как он говорит, тоталитаризм. Можно назвать это иначе идеологическим государством, или государством единодушия, политической симфонии, как это называлось в Византии. Тем самым исключалось разделение властей. Историк русского права пишет об этом принципе:

Наши памятники не содержат ни малейшего указания на возможность разделения голосов и на решение каким-либо большинством. Надо думать, что решение было всегда единогласное, что оно не являлось плодом соглашения всех. Вопрос обсуждался до тех пор, пока не приходили к какому-либо соглашению, и затем это соглашение, как совет всех, подносили на усмотрение государя[222].

Симфония идет далеко, до единодушия, до «морально-политического» единства граждан. Но поскольку инстанция странного глядящего в человеке, о чем мы говорили 12 марта[223], контролю не подчиняется, намеренно вводимое единодушие оборачивается двойственностью, уклончивостью, неопределенностью, византийской «дипломатией», когда в конце концов никто, включая самого человека, не знает, какого он ума.

4) Полярность Востока и Запада Европы не предполагает их полной симметричности. Причина этого в том, что она пока еще не вся, а только часть, отрезок мировой полярности Востока и Запада. Запад – это уже весь Запад, другого нет, а наш Восток – это еще не весь Восток. Мы не знаем, не имеем индийской, китайской, азиатской, дальневосточной системы права. Запад возник вместе с очень определенной системой римского и древнегерманского права. Примерно в одно и то же время, в V в., особенно в VI в. интенсивную кодификацию права вели на Западе тогдашние правители Запада, готы, а на Востоке, в Византии – Юстиниан, и у тех и других это было римское право. К нему в конечном счете до сих пор обращаются при создании или усовершенствовании всякой новой правовой системы.

Римское и, шире, западное писаное право возникло в 449 г. до н. э., когда на главной площади Рима были поставлены 12 плит из нержавеющего металла с вырубленными на них законами. (10 заповедей Моисея возникли, возможно, раньше и известны больше «законов двенадцати таблиц», но основой правовых систем <они> не стали.)

Право этих 12 таблиц сразу поражает одной чертой, которую мы, например в системе чистого права Ганса Кельзена, узнали[224] как непременную черту современного государства: монополия на насилие; органы власти могут взять человека за руку, повести за собой и запереть на ключ в изолированной комнате, т. е. арестовать, но если один гражданин сделает что-то подобное в отношении другого, то он подпадает под – например у нас, но аналогичным образом в большинстве теперешних государств мира –

УК РФ, ст. 126. Похищение человека.

1. Похищение человека – наказывается лишением свободы на срок от четырех до восьми лет.

Ст. 127. Незаконное лишение человека свободы, не связанное с его похищением, – наказывается ограничением свободы на срок до трех лет, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

А законное лишение человека свободы, допускается ли законом? Я имею право, если смогу, отвести человека, запереть его в гараже и там держать месяц? Нет конечно, это имеет право сделать строго говоря только суд по представлению прокурора, ну ладно, почти с нарушением закона и во всяком случае с нарушением духа закона – следственные органы. Слово «законное» в отношении лишения свободы значит всё равно что «осуществленное государственными органами»: даже если человек уже осужден, арестовать его имеет право вовсе не всякий, я например не могу сказать: «раз он обворовал меня, буду держать его в своем гараже». Наоборот, в начальном римском праве истцу закон разрешает после выполнения процедуры (вызова в суд и зафиксированной неявки) арестовать ответчика. Стало быть, статьи 1 и 2 Таблицы I «Закона XII таблиц» не предполагают монополию государства на насилие. Но в то же время они не предполагают и самосуда! Все эти действия – арест, принудительный привод – только по постановлению суда. Между двумя крайностями, монополией государства на насилие и кулачным правом, латинское юридическое выражение jus in minibus, выбрана середина: суд как отдельная, божественно поддержанная инстанция, решение которой должно и может быть выполнено может быть и самим гражданином.

В так называемых варварских правдах была сходная норма. Например, в «Русской Правде» осужденного в некоторых случаях мог убить кто угодно. В некоторых случаях он и его семейство отдавались на «поток и разграбление», когда каждый мог брать что угодно из его имущества и выгонять его из верви. По-другому приходится смотреть и на так называемую круговую поруку, когда функция поимки преступника, взимания налога с неплательщика была не на полиции, а на всех жителях той же верви.

А <если посмотреть> от системы, которая считается древней, когда обиженный обязан был для соблюдения права сам (или его род) отомстить, тоже без полиции и тоже без монополии государства на насилие? Всё-таки большая разница, сам я своей силой решаю как мне быть, или сдержав гнев иду, обязан для этого успокоиться и задуматься, к судье, который будет смотреть на происшедшее другими глазами. Всё-таки есть хороший смысл во всякой истории права вообще различать, как иногда делают, две основные стадии, эпоху кулачного права (jus in minibus, Faustrecht) и эпоху «цивилизованного права».

Другая чуть не пугающая черта римского права, но тоже требовавшая от гражданина силы, умения иметь средства для отстаивания права, была в настоящем культе собственности, которая буквально срасталась с человеком, так что если гражданин ее не имел, терял или отказывался записаться как собственник в списки граждан, т. е. признавать себя владельцем собственности (допустим, для того, чтобы не идти в армию), его продавали в рабство.

Перед человеком, который не был откровенно богат и силен, т. е. не имел мужества чтобы быть патрицием, руководить клиентами и держать рабов, открывались разные пути. Или просто брось и не записывайся никуда, не плати налоги, не служи в армии, но тогда тебя сделают например рабом римского народа и ты например должен будешь носить хоть не оружие, но тяжести во время походов. Ты servus, homo, mancipium, что буквально значит «договор купли-продажи»: эти слова говорили, показывая на человека, что означало – купленная, приобретенная собственность. Если тебе повезет, тебя отпустят на волю. Хотя в зависимости от своего патрона вольноотпущенник останется, будешь его клиентом, прислоненным. Патрон будет отвечать за вольноотпущенника, так что например если клиент что-то у патрона украдет, патрон не сможет подать на него в суд: патрон сам должен заботиться о его нравственности. В этом случае конечно тоже государство не брало себе монополию на насилие. Как бы высоко вольноотпущенник ни пошел, за ним тянется невидимая цепь, как за этимологией servus <тянется> исходное значение тащить на веревке (пленника); и в случае несчастья к тому же статусу военнопленного раб возвращался. Разделение людей по отношению к праву по «Институциям» (I 9–15) Гая, римского юриста II в. н. э.:

I 9. Главное деление в том, что касается правового положения лиц, состоит в том, что все люди или свободные, или рабы. 10. Из свободных одни опять же ingenui, другие libertini. 11. Ingenui это те, кто рожден свободным, libertini – те, которые отпущены из правозаконного рабства. 12. Вольноотпущенных, libertini, опять же есть три категории; ибо они либо римские граждане, либо латины, либо причисляются к dediticii [deditio – капитуляция побежденных полная и без условий, и, второе значение, выдача с головой, так называемая «передача», как отдают провинившегося раба пострадавшему полностью, чтобы он делал с ним что хочет].

Dediticii (от deditus, сдавшийся в плен италик – в отличие от socius Populi Romani, союзник) – самая неприятная категория вольноотпущенных. На них клеймо или прямо физическое на лице, или отметка в паспорте (паспорт конечно при этом мог быть устный) о том, что они или одно время ходили у хозяина в цепях, или были подвергнуты судебной пытке и при этом признались, или в порядке наказания, а не по личной просьбе, дрались на арене с людьми или дикими зверьми, или хотя бы просто были отданы в гладиаторскую школу – все такие хоть и отпущены на волю, но ходят в статусе peregrini dediticii, а это люди, которые когда-то воевали против римского народа и сдались на милость и немилость победителей – победителями всегда оказывались на протяжении почти тысячи лет во всём мире обязательно римляне. И вот вольноотпущенники с клеймом на лице или в устном паспорте никогда и ни при каких обстоятельствах, ни при каких правах и пожеланиях их отпускающего владельца не могли стать не то что римскими гражданами, но и латинами.

Продолжаем перечислять возможности человека, который желал всё-таки жить в благоустроенном римском государстве, а не среди его обреченных на покорение соседей. Он мог записаться в граждане даже не обязательно имея основательное хозяйство. Если человек ниже уровня бедности, то налоги платить он не будет, коня и вооружение с него не потребуют, но в армию он пойдет. Такой человек пролетарий, буквально тот, у кого имущества только дети и внуки.

Но большинство собиралось с мужеством и решало тянуть полную лямку и иметь все права. То есть всё-таки почти все права, надо уточнить. Он записывался в средний класс, плебеи. Откуда взялись в Риме плебеи, неясно. Они там были с самого начала большинством населения, и опять же с незапамятных времен там жили патриции. Первоначально по крайней мере, по смыслу названия, патриций – не как Евгений в «Медном всаднике» должен был «своим трудом себе доставить И независимость и честь», а имел это всё от отца, хотя конечно и с высокими обязанностями: хозяйствовать на большой, иногда очень большой недвижимости (сейчас скажем почему), занимать государственные должности, поставлять священство. Плебс тоже имел землю, хотя часто занимался ремеслом – типичный средний класс; с тем большим различием в правах, что патриции как стратеги и завоеватели имели исключительное право на завоеванные земли и первоначально, пока плебеи в ходе вот уж действительно «борьбы за свои права», как у Рудольфа Иеринга, в постепенной и долгой борьбе не потеснили патрициев, имели – поскольку завоевание было главным источником римского богатства – примерно такое же отличие, как у нас стратеги войны с природой, правительство и люди, которые имеют доступ к доходам от нефти и газа, тоже главным источникам национального богатства, имеют отличие от остального населения. Это плебеи в непрестанной борьбе за свои права, уйдя из города в 451 г. до н. э., заставили патрицианское правительство вырубить на меди 12 таблиц. Со временем они добились равенства прав – что было несправедливо, потому что плебса всегда автоматически большинство. У Gaius всё сказано с какой-то нечеловеческой отчетливостью:

I 3. Закон (lex) есть повеление и распоряжение народа, populus. Решение плебса [plebiscitum, в словарях неточно переводится тоже народное решение] – это повеление и распоряжение плебса. Plebs и populus различаются между собой однако тем, что словом populus обозначаются все римские граждане с включением патрициев [и за исключением конечно всей массы без права голоса], а словом plebs обозначаются все прочие граждане за исключением патрициев. Потому в прежние времена патриции говорили, что решения плебса имеют силу только для плебса, потому что они принимаются без их [патрициев] одобрения. Но затем был издан lex Hortensia (284 г. до н. э.), который определил, что решения плебса должны иметь силу для всего народа. Таким образом они [плебисциты] были уравнены с законами (lex).

Царь древних римлян выбирался, был главнокомандующий, одновременно посредник между богами и римским народом (верховным жрецом). Относительная монополия на принуждение (jus coertionis) у него была. Царь как верховный жрец следил за соблюдением договора между римским народом и богами. Богослужение проходило как заключение юридического документа каждый раз заново. Дикция при этом имела такое значение, как у нас теперь гербовая печать на документе. Jurisdictio – это действительно в прямом и буквальном смысле, когда не было записи закона, и судоговорение значило отчетливое по дикции произнесение формул. Указы магистратов называли в тот же дописьменный период эдиктами, т. е. выговариванием формул. Одни и те же люди, одновременно жрецы и правоведы, следили за соблюдением права как между людьми и богами, так и между людьми – в сущности это было одно право. Говорят о первом периоде жреческой юриспруденции. Перекрещивание обеих областей права было сплошное, многослойное: боги следили за соблюдением личного достоинства, свободы, верности, согласия, правосудия, границ поля – и были, со своими храмами, боги Достоинство, Свобода, Верность, Согласие, Правосудие, Terminus бог границ и межей. Основатель города Ромул был обожествлен под именем Quirinus, Копьеносный, сабинский эпитет бога войны, но он стал символом народа-государства.

Из населения, вначале такого, что в принципе каждый в государстве мог знать каждого, пятнадцать фламинов избирались быть каждый жрецом одного из богов с троицей главных, Юпитер, Марс (мартовский бог, весны, покровитель полей и стад, плодородия, потом бог войны, отец Ромула) и Квирин. Сам Марс был отец Ромула, остальные римляне называли себя квиритами, сынами Квирина. Кроме знания множества формул и обрядов на всякий случай жизни, fl amen dialis например не имел права видеть вооруженное войско, носить кольцо или пояс и еще множество запретов, на его жену тоже. Коллегия жрецов-понтификов называлась делателями моста потому, что они следили за сохранностью моста через Тибр и за его разборкой при нападении, вела хронологию событий в городе, хранила архив, объявляла счастливые и несчастливые дни для народных собраний и соблюдала нормы сакрального права. Жрецы-авгуры толковали знамения и предсказывали. Коллегия из 20 жрецов-фециалов была министерством иностранных дел и одновременно стратегическим ведомством, <они> заключали договоры, объявляли войну бросанием на вражескую территорию копья с окровавленным концом, и мир. Жрицы-весталки хранили священный огонь, круглосуточно дежурили в храме Весты, давали на годы своего служения – обычно 30 лет – обет девственности и аскетизма.

Первых царей избирали особым народным собранием и после обряда инаугурации поручали ему полный царский imperium. У империума был символ, знак: фасции, розги связкой, красиво перевязанные ремнями, из середины связки выступает лезвие секиры. Розги и секира в свою очередь символизировали ius coertionis. Фасции несли ликторы-телохранители. Другие символы царской власти – пурпурный плащ, золотая диадема, скипетр с орлом и кресло из слоновой кости. Как быть между смертью одного царя и избранием другого? 10 человек interreges, промежуточных царей, каждый правили по пять дней. Сенат при первых царях тоже избирался.

В народные собрания входили все квириты.

Эту сложность устройства неизвестно чтобы римляне когда-то создавали: она была с самого начала. Параллелью этой сложности служит – как я уже говорил – богатство форм древних языков. Древнегреческий входит в историю например с немыслимым богатством глагольных форм. Дуалис, специальная форма для двойственного числа, исчезает между Платоном и Аристотелем. Дальше хуже, и в новогреческом от десятков форм например глагола быть остались единицы.

Правовые формы древнего Рима упорядочивали отношения между людьми и богами, между людьми, между государствами. Эту машину государства налаживали также, как теперь – вооружением, потому что она была самым главным, крайне интересовавшим всех, жизненно важным делом: что машина работает как никогда не работала ни одна государственная машина в мире, подтверждали сообщения, почти ежегодные, о приобретении римской общиной новых территорий.

Другие непривычные черты того права. Все магистраты (должностные лица) не получали платы. Они, наоборот, могли потратить свои деньги на общественные нужды – и потом может быть только за это просить возмещение. Взятка жестко преследовалась. Народ, однажды избрав магистратов, снять их с должности уже не мог до конца срока. Magistratus, в этом названии слышался magister, учитель.

Главной промышленностью этого государства была война. Консулы, их выбирали два, сначала возглавляли всю систему магистратуры. Но дел у них тут было слишком много, и со временем в их руках осталось главное, подготовка войска, военное командование и распоряжение казной. В тяжелых случаях консулам давали диктаторские права, и консула-диктатора сопровождали не 12 ликторов, а 24, так что каждый мог понять в чем дело. Поза, одежда (фантастическая, тога шерстяная, страшно трудная в стирке) были так же отчетливы как дикция. На Марсовом поле – на том, где Ромул во время учений был взят на небо – в день выборов консула кандидаты надевали белоснежную тогу, кандиду, в знак чистоты намерений и совести.

При постоянном внимании к дикции, одежде, позе под взглядами людей и множества богов римский гражданин или негражданин был просвечен еще и нравственной цензурой. Цензор казалось бы чисто техническая должность, составление ценза, списка населения с распределением по трибам, классам, центуриям – но он в личной беседе или по расспросам проверял поведение человека и мог в ценз не включить. Цензоры следили просто-напросто за нравственностью и магистратов, и сенаторов, и рядовых граждан.

Далеко не полный, этот пересказ должностей и функций показывает, каким сильным было публичное право. Оно обеспечивало сложную, но не путаную, прозрачную сетку власти, упругую. С переходом, благодаря Юлию Цезарю, к автократической, или императорской, форме правления номинально вся прежняя структура отменена не была, но была смята, смазана опекой божественного цезаря. Он, стали так верить, будет покровителем республики, как бы гарантом государственной машины, которая как-то уже не считалась способной работать сама. Император взял себе право вето на распоряжения всех магистратов, издавать сам законы – а раньше на них имело право только народное собрание.

Разумеется, произошло что-то вроде стирания кристаллической структуры в порошок. Система власти необратимо поползла, и вовсе не обязательно в сторону централизации – больше в направлении хаоса. Сложилось что-то вроде республиканской монархии. Принцепс брал себе один должности консула, цензора, народного трибуна, понтифика. Сенат присваивал себе функции народного собрания. Это было двоевластие, такое, что некоторые провинции были сенатские, другие императорские. С двоевластием покончил Диоклетиан, с 284 года. Он стал не просто принцепсом, a dominus. Сенат остался почти формально: императорские конституции проходили через него без поправок и становились законами. Диоклетиан взял себе и верховный суд, с разделением властей было покончено.

Но тогда и с Римом было покончено. Принципы права настолько были органичны в нем, что он мог быть правовым государством – или никаким. Уже следующий за Диоклетианом Константин I Великий счел Рим негодной почвой для единоличной идеологической империи и перенес столицу в Константинополь.

Jus publicum таким образом рухнуло – аналогией может служить практическое отсутствие публичного права в России. Но не распалось гражданское право, так же как и в России, хоть подавленное, оно всё-таки существовало и за последние десять лет окрепло. Начиная с Диоклетиана и потом во всё тысячелетие Византии публичное право было практически не нужно (зачем оно при единоличном правлении), существовало почти только формально и отчасти его функции исполняло церковное каноническое право, по двум причинам: во-первых, Церковь была государством в государстве, со своей иерархией, со своим судом, причем с претензией на идеальное устройство и действительно гораздо менее в состоянии коррупции чем светское государство; во-вторых, между Церковью и императором в Византии сохранялось странное двоевластие.

До сих пор мы говорили в основном о jus publicum (публичное право делится на государственное, административное, уголовное, процессуальное, бюджетно-налоговое право). Теперь больше о гражданском и частном праве.

Законы XII таблиц были созданы в интересах плебса, который большой стратегией государства не занимался, в машине государства мало участвовал, и поэтому они в основном были из области частного права. Три статьи оттуда мы читали, вот еще некоторые:

II 3. Кому отказали в свидетельстве, тот пусть через день (каждый второй день) идет и встает перед домом [свидетеля], чтобы громко произнести жалобу.

Имеется в виду – с хорошей дикцией и строго по формуле объявить незаконность поведения свидетеля, который не хочет свидетельствовать. Опять же: полиция не вступает в дело, гражданин пусть изволит сам иметь мужество, громкий голос и смелость вытащить свидетеля в суд.

Таблица III дает должнику 30 дней на выплату законно признанного долга. Если он его не выплатит, снова кредитору позволяется самому силой привести его в суд. Если должник не выполнит постановление суда и никто его не выкупает, пусть кредитор ведет его к себе. Он имеет право связать его ремнем или ножными кандалами весом 7 килограмм, не больше, – если кредитор хочет, то меньше. Если должник хочет, то сидя на цепи он может покупать провизию на свои деньги, если нет – тот, кто его сковал, должен давать ему 400 грамм полбы в день, если хочет – может давать больше. На каждый третий рыночный день (примерно три недели) пусть они (т. е. только в том случае если кредиторов несколько) отрезают от него части. Если они отрежут слишком много или слишком мало, это не должно считаться обманом ‹…›

12 лекция.[225]<Форма римского права>

Переход

1) Между крайностями – кулачным правом, ius in manibus, когда у человека столько права сколько силы, с одной стороны, и полной исключительной монополией государства на насилие, с другой, – Закон XII таблиц выбирает средний путь. Никто не смеет превращать свою силу в право, ни даже верховная власть; суд, почти божественная освященная религией инстанция, один решает, на чьей стороне закон. При этом предполагается однако, что правая сторона тем самым уже и есть сильная или во всяком случае должна иметь достаточно силы, чтобы например арестовать уклоняющегося от правосудия, или посадить неплательщика в долговую тюрьму и наказывать его там, или отвечать за поведение раба и клиента-вольноотпущенника, применяя при надобности дисциплинарные меры. Проблема права и силы решалась так, что система поощряла силу правого и не поощряла обиженного слабого. Так за обман патроном клиента предусматривалось только посвящение обманщика подземным богам.

2) Поддерживалась самостоятельность человека, владение собственностью, умение получать доход, искусство управлять семьей в широком смысле. Familia включала всю родню, домохозяйство со слугами и рабами, семейное предприятие в целом, группу, школу, собранную вокруг отца – родоначальника, предка, основателя, устроителя; все эти значения входили в понятие pater. Архаический генитив pater familias подчеркивал древность отцовского права.

3) Человек в римском государстве выбирал между тяжелой, но почетной профессией римского гражданина[226] с его ответственностью отца, основателя-устроителя, и бесславной безответственностью латина, перегрина, либертина, пролетария, которые могли не платить налоги, не идти в армию, но не имели и почета.

4) Сложная красивая государственность царского и республиканского Рима формально не была отменена принципатом (империей), но была смята единоличной властью, а именно тем ее механизмом, когда в отмену решений магистратов император диктовал свои конституции.

5) Очень важный пункт однако тот, что навыки правового государства в Риме были настолько сильны, что сделали старый Рим непригодным – он оказался негодной почвой для полноценной монархии. После Диоклетиана, который в конце III в. покончил с последними остатками разделения властей, между императором и сенатом – но при сохранявшейся относительной независимости гражданского суда! – и ввел доминат, единовластие, базой для усовершенствованной монархии мог быть уже только Восток и столица была перенесена в Константинополь. Римский народ, который к тому времени называют изнежившимся, погрязшим в пороках, извращенным подачками власти, хлебом и зрелищами, сохранил однако свойства, благодаря которым он ушел от Константинова замысла идеологического (тоталитарного) государства и предпочел отдаться под власть готов. Восстановившееся при Аларихе и Теодорихе сильное государство на Западе не было идеологическим и тоталитарным. Не сохранив свое государство, римский народ сберег правовые начала. Через тысячу лет с Ренессансом римская школа права возродилась без принципиальных изменений живой и действенной.

6) После упрочения единовластия стало не нужно публичное право, т. е., говоря самым простым образом, закон для власти. Единоличный правитель делает что хочет и не проверяет себя законом. Продолжавшее действовать римское гражданское и частное право прошло через смену государств и религий. Запад принял его как свое наследство. Наш восток Европы своей правовой системы не создал и пользовался в основном той же машиной римского права, прошедшего через византийскую обработку, соответственно почти без публичного права. Об органичности западных начал в нашей среде говорить не приходится. Не случайно наши философы права мечтают сейчас о создании «собственного права» из своих государственных и общественных начал без заимствования импортных правовых систем и сожалеют о крайней слабости публичного права.

Частное право остается основным занятием романистики. Не всегда однако при этом отдается отчет в том, что сутью римского права была его форма, а не содержание статей. Лучше пояснить это на примерах.

В законе XII таблиц (в Риме о них можно было говорить просто закон, и всем было понятно, что речь идет об этом медном воплощении права) – статья V 3 постановляет:

Кто распорядился относительно своего имущества или опеки над своим [имуществом или наследниками], так пусть будет право (ita ius esto).

Переводят «да будет так», «так пусть то и будет нерушимым», «так пусть и будет по праву» и другими вариантами. Уловить верный тон перевода трудно, потому что добавлением ita ius esto собственно ничего не сказано. По существу эта формула тавтологична, как если бы закон настаивал: кто как распорядился, тот распорядился. Формула обслуживает переход от обыденной речи к отчетливой дикции (юрисдикции) и переключение поведения в режим отчетливой определенности. Нам, восточным, представить естественность такого перехода нелегко. Если западный человек приходит на условленную встречу минута в минуту, если приезд гостя на званый обед с пятнадцатиминутным опозданием считается скандалом, если однажды данные обещания на Западе в норме исполняются, то здесь действует та же тысячелетняя школа ранней дисциплины, выражением которой стало древнеримское право. Мы можем сопоставить с этим по строгости нашу позднюю дисциплину, которой мы рано или поздно подчиняемся после суровых испытаний.

Еще пример. Как в публичном праве, т. е. в аспекте государства, люди делились на свободных и рабов, так в частном праве – на самовластных, самостоятельных (sui proprii juris) и других, вступавших в юридические отношения не сами по себе, а только через других (sub jure alicujus). За сломанную ему руку подает в суд не раб, а его хозяин. Живущий «под чужим правом» или с самого начала имел свою личность в природной власти (potestas) того, кто произвел его на свет, подобрал, взял в плен – или отдал себя другому по договору купли-продажи (mancipium). В продаже своего тела, жизни, права нет ничего исключительно принадлежащего эпохе или местности. Современные параллели нетрудно подыскать: договор телохранителя со своим нанимателем предполагает право нанимателя ожидать и требовать, что телохранитель отдаст при необходимости свою жизнь за его жизнь; в опасных научных производствах сотрудники за повышенный оклад оказываются в положении древних рабов-гладиаторов, чьей схватке с дикими зверьми соответствует наступление современного человечества на природу. Подобно подразделению людей, римское частное право знает подразделение вещей. Они могут быть или божественного права, если не принадлежат никому, как храмы, или человеческого права. Другое различение: есть вещи физические (реальные) и вещи бестелесные, например обязательство. В одном отношении телесные и бестелесные вещи вполне равны: подать в суд можно одинаково за телесное увечье и за бестелесный обман. Те и другие одинаково подлежат юридическому определению. Там и тут выносится приговор, не обязательно более слабый в отношении телесных вещей. Судебный процесс в Риме производит впечатление игры. Дикция – сам латинский язык располагает к отчетливой артикуляции, и судоговорение на этом языке, iurisdictio, естественно формализовалось, – имела дополнение в одежде, в позе, в жестикуляции. Правовой акт разыгрывался как что-то среднее между театром и торжественным богослужением. Манципация, процедура приобретения вещных и телесных прав, была торжественным обрядом. Требовалось обязательное присутствие лично (не через представителей) продавца и покупателя, пяти свидетелей, весовщика с весами и кусочком меди. Покупатель и продавец имитировали действия взвешивания на весах, постоянно сопровождаемые священно-правовыми формулами. Покупатель в конце произносил: «Эта вещь (подробное описание) по праву квиритов (полноправных граждан) принадлежит мне, и я приобрел ее за этот кусок меди». Он касался кусочком меди чаши весов и передавал его продавцу вещи.

Манципируемые, т. е. подлежащие договору купли-продажи вещи включали землю, рабов, быков, лошадей, дома и земельные сервитуты, как право прохода через чужой участок. Последнее оформлялось аналогичным обрядом. Неманципируемые вещи можно было просто купить (овцу, курицу). Для понятности манципацию можно сравнить например с невозможностью в нашем праве передать другому лицу недвижимость (скажем, квартиру), даже даримую, иначе как по договору дарения; неоформленная передача недвижимости в правовом отношении ничтожна. В Риме передать собственность можно было без манципации процессом уступки права (in hire cessio). Перед претором (что-то вроде министра юстиции) разыгрывался якобы спор о вещи. Покупатель делал вид, что вещь, о которой идет речь, принадлежит ему, и торжественно объявлял это, как бы вызывая желающих оспорить его. Тот, кому вещь принадлежала раньше, должен был в ответ промолчать. Тогда претор констатировал, что вещь действительно принадлежит заявителю. В теперешнем законодательстве этому отдаленно соответствует годичное ожидание наследника после смерти завещателя; оно будет принадлежать наследнику, если в течение такого срока не оспорено никем другим.

Обряд, дикция, символы собственно ничего не прибавляли к факту сделки. Но без них сам факт считался не имеющим места. Например, брачное сожительство рабов, даже богатых (например греческих ученых), даже с хорошими детьми, не считалось браком, потому что не было оформлено обрядом бракосочетания. Оформлено оно быть не могло, поскольку раб не был записан в списки граждан и значит не был личностью.

Закон давал не столько норму поведения, сколько форму для любой нормы. Форма была настолько сильна, что ее нарушение вело и к отмене факта. Если патрон при отпущении раба на свободу не соблюдал процессуальных деталей и не мог верно повторить формулу отпущения, сделка считалась не состоявшейся. Право давности пользования (usucapio, забираю поскольку пользуюсь) разрешало например, чтобы лошадь, которой я пользуюсь год, становилась моей собственностью. Конечно, если она была украдена мною или без моего ведома тем, у кого я ее взял, usucapio не сработает. Точно так же если в отношении данной вещи была нарушена какая-нибудь деталь юридической формы, мною или предыдущим владельцем, независимо от давности пользования она не становилась моей. Выпадение из права (из правового пространства) из-за несоблюдения формы отменяло факт.

Не совместная постель создает брак, а взаимное согласие [подразумевается оформленное по закону, разыгранное в обряде] [Дигесты 50, 17, 30].

Что касается ius civile, рабы не идут в счет как личности, но по природному праву идут, ибо, что касается ius naturale, все люди равны [Дигесты 50, 17, 32].

Это значит, строго говоря, что натурального рабства, как мы его обычно представляем, в Древнем Риме не было. Оно было такое же, какое существует и теперь у нас, т. е. договорное. То, что у нас называется физическим лицом, у римлян называлось бы раб, латин, перегрин, но не римлянин, не квирит, не гражданин. Полноправный римлянин был обязательно тем самым юридическим лицом. Или наоборот: только юридическое лицо, имевшее все права, могло быть гражданином.

Дикцией, гражданской одеждой (тогой), жестом, позой человек показывал свое вступление в правовое пространство. Он подтверждал всем существом свой переход в ответственный, отчетливый режим. Для этого соответственно должен был быть виден таким образом весь человек. По сравнению с выступлением всего человека договор на бумаге казался менее серьезным, поскольку живой человек тут прятался, скрывался за мертвыми буквами. Римляне знали, что греки признают и письменный договор, но, считая настоящим только устный, у себя obligatio litteris contracta разрешили поздно, уже когда кончилось хорошее время Рима, республики и раннего принципата, монархической республики или республиканской монархии (принцепс официально считался покровителем, защитником республики). В хорошие времена взятие на хранение, взятие в залог, отдача денег взаймы, передача в аренду оформлялись опять же через произнесение строго определенных слов с торжественным обещанием сделать, возвратить, предоставить. Обязательно при этом было сказать spondeo, торжественно клянусь (sponsor – клянущийся таким образом в выполнении чего-либо, поручившийся; от того же корня sponsa, обещанная, т. е. невеста).

Право не в смысле содержания законов определенного рода, а в более важном смысле тона отчетливой определенности, вхождения в правовой режим, отпечатывания решения, конечно, воспитывалось тысячелетиями. С другой стороны правовой навык у римлян историки находят совершенно готовым, осознанным и развитым в самом древнем документе, раньше которого письменных источников нет и который принадлежит собственно еще архаике – в уже упоминавшемся законе 449 г. до н. э. О нем и об отношении к праву как своему родному достоянию восторженно говорит Цицерон в трактате «Об ораторе». Перечислив случаи, когда от позорного незнания законов юристы подводили своих подопечных, он приводит доводы в пользу изучения права:

[…] есть еще и нечто другое, для многих, вероятно, неожиданное, что может облегчить усвоение и постижение гражданского права, это – удивительно приятное и сладостное чувство, испытываемое при этой работе. В самом деле, чувствует ли кто влечение к тем ученым занятиям, которые ввел у нас Элий [история культуры], – он найдет как во всём гражданском праве вообще, так и в книгах понтификов и в XII таблицах в частности, многообразную картину нашей древности, потому что тут и слова звучат седой стариной, и дела отчасти бросают свет на нравы и обычаи предков. Занимает ли кого наука о государстве […] она целиком заключена в XII таблицах, так как там расписано всё об общественном благе и о государственных учреждениях. Привлекает ли кого философия, эта могущественная и славная наука, – я скажу смело, что он найдет источники для всех своих рассуждений здесь, в содержании законов и гражданского права: именно отсюда для нас становится очевидно, с одной стороны, что следует прежде всего стремиться к нравственному достоинству […] держать в узде свои страсти, подавлять все влечения, охранять свое, а от чужого воздерживать и помыслы, и взоры, и руки […] одна книжица XII таблиц весом своего авторитета и обилием пользы воистину превосходит все библиотеки всех философов[227].

Прошло два тысячелетия, и современный русский философ права, тот самый, который хотел бы иметь собственное право – правда, даже в этом выражении зависящий от Гая, в самом начале «Институций» (I 1) определяющего:

Право, которое народ дает сам себе, свойственно ему одному и зовется ius civile, что значит: право, свойственное определенному государству (civitas) […] Римский народ следует таким образом отчасти своему собственному, отчасти общему праву всех людей [ius gentium], –

делится своим ощущением, общим у всех, высказывает свое ощущение, общее у всех, прикасающихся к этой теме:

[…] римское частное право – поразительный всемирно-исторический шедевр, достижение общечеловеческой культуры, своего рода загадка истории, когда при отсутствии необходимых исторических предпосылок […] важнейшие компоненты правовой материи […] более чем на тысячелетие шагнули вперед в своем историческом развитии […][228]

Этот автор тут же приводит пример опережения древнеримским правом событий на два с половиной тысячелетия: в римском праве разумно отсутствует определение собственности, поскольку собственность принадлежит к естественному, т. е. неотъемлемому праву живого существа; наоборот, законодатели, принимавшие Конституцию РФ в декабре 1993 г., не доросли до записи в нее пункта «частная собственность – естественное право человека»[229].

Достоинство римского права было ясно с самого начала самим римлянам. Системой права гордились примерно так же, как Америка или Япония могут гордиться в наши дни своим техническим развитием.

[…О]дна и та же великая мудрость проявляется и в ее [римской республики] могучей власти, и в ее правовых установлениях. Оттого-то знание права и доставит вам радость и удовольствие, что вы увидите, насколько предки наши оказались выше всех народов государственной мудростью; достаточно сравнить наши законы с их Ликургом, Драконом, Солоном. Нельзя даже поверить, насколько беспорядочно – прямо-таки до смешного! – гражданское право всех народов, кроме нашего[230].

Мы видели, что Рим не выдержал, не сумел понести единовластие. Сенат сохранял относительную независимость от принцепса вплоть до начала домината в конце III в. Еще большую, как бы естественную, подразумевавшуюся независимость удерживал суд. Преторы, главная судебная инстанция, были независимы от консулов.

Особенность римского права, как убедится всякий изучающий, была не в его содержании. Легко видеть, что положения римского права сами по себе имели не много специфического. В законе XII таблиц после определенного срока, предоставленного должнику для выплаты долга, на каждый третий рыночный день предлагалось отрезать от его тела по куску. Правда, по свидетельству римских историков, эта норма едва ли когда-либо соблюдалась. Во всяком случае в ней отражена общечеловеческая практика. Так у нас по неписаному закону не платящего должника иногда заставляют платить на месте целостью и сохранностью своего тела. Древнеримское правило талиона за увечье платить аналогичным увечьем (око за око, зуб за зуб, talio от talis, такой же) принадлежит к естественной всему животному миру реакции на телесный ущерб. И сейчас десятилетний мальчик, который сломал руку, требует, чтобы сломали руку тому, кто, как ему кажется, его толкнул. Законы как эти и почти все другие в римском праве не только не имеют ничего такого, что объясняло бы всемирно-историческое значение римского права, но иногда бесчеловечны, как право родителей закопать новорожденную девочку.

Можно, пожалуй, видеть особенную мудрость в том, что право поощряло силу и не поощряло слабых жалобщиков. Чтобы подать жалобу в суд, истец должен был доказать, что он достаточно состоятельный человек (Dig. 48, 2, 10: у кого менее 50 золотых, не может обвинять другого). Богатых, состоятельных наказывали меньше чем бедных. Впрочем, и в таких практичных, мудрых положениях права нет ничего особенного. У нас в любой иерархически организованной структуре, например в армии, тоже нельзя подать жалобу на ближайшего начальника иначе как по команде, т. е. сначала тому же начальнику.

Перечисление и описание римских законов таким образом мало что дает для объяснения их уникальности. Настоящий вклад Рима в правовую культуру назвал профессор Московского университета, один из лидеров конституционалистов-демократов Сергей Андреевич Муромцев в книге «О консерватизме римской юриспруденции» (1883 г.): «создание одной только формы» права.

Поскольку форма права была главным предметом охранения и телесным участием в строгом исполнении этой формы, святой и угодной богам, человек втягивался в соблюдение как договора, «закона для двоих», так и принятого им самим на народном собрании закона, содержание права могло быть изменено, переопределено с тем большей гибкостью, чем строже соблюдалась форма. Школой римского права, в которой Европа училась и учится, были не привязанные к месту и времени нормы, которые даже в самом Риме менялись. Цицерон, который в трактате «Об ораторе» (I 44) ставил Закон XII таблиц выше всех прочих законов, в том же трактате (I 58) признавал: «[…] разве ты не видишь, что старые законы или сами по себе обветшали и устарели, или отменены новыми?». Законы менялись. Неизменной оставалась конструкция закона, его механизм, процесс его принятия. Поскольку эта конструкция была прозрачной, для всех очевидной, происходившей на виду, ее всегда можно было и разобрать в обратном порядке. В Дигестах, в ходе кодификации права при Юстиниане составленных огромных выписках из римских юристов, конечно только по частному праву (публичное право было теперь сам Юстиниан и его воля), под номером 50, 17, 35 был помещен текст Ульпиана (ок. 170–228 гг.), имевший, как и тексты некоторых других римских правоведов, силу закона:

Нет ничего столь естественного, как разобрать что-то в обратном порядке так, как оно было составлено: связь, в которую вошли согласно форме, отменяется тоже формой, обязательство через простое взаимное соглашение отменяется взаимным противоположным волеизъявлением.

Именно в содержательной гибкости закона при жесткой процессуальной норме секрет того, что

Конструкции римского права в неизменном виде стали достоянием средневековых европейских и византийского обществ и в ряде случаев также соседних народов. Причем данному обстоятельству не помешала христианизация этих народов и приобщение их к каноническому (церковному) праву[231].

Законы движутся, меняются внутри жесткой структуры, пока она не начинает сминаться принципатом и еще больше доминатом, правда, не до полного уничтожения и в основном только в части публичного права. Отказавшись от великой государственности, старый Рим, расширившийся к тому времени на весь Запад, сохранил основные навыки частного права. Серьезность формы права в Риме и вообще на Западе проясняется при сопоставлении с правовой ситуацией у нас. Мы обращали внимание на ошибку западных наблюдателей, которые, принадлежа своей правовой традиции, основанной на древнеримском праве, не видят у нас или вообще никакого права или только показное, неэффективное. Закон звучит неопределенно, сформулирован двусмысленно, толкуется как угодно, исполняется нестрого, часто меняется. С действенностью римского права надо сравнивать жесткость закрепления у нас сложившихся обстоятельств по образцу крепостного права. Только вдумавшись в действительную неукоснительную строгость нашего права – например в точность, с какой высчитываются пенсии для большинства населения строго по нижней кромке прожиточного минимума, при том что закона, который бы требовал этого, нет и никогда не будет, – мы можем представить себе строгость римского права. При всём том его природа, а именно святое и, если хотите, наивное, детское уважение к норме, которую народ, собравшись вместе, торжественно и важно установит – остается для нас малопонятной, чуждой, от нас слишком далекой. Нам непонятно, почему на протяжении веков, увлекаясь, с энтузиазмом, лучшие умы Рима, первосвященники, видные политики, сенаторы, консулы, философы, литераторы как почетным, всеми уважаемым делом занимались теорией права. Цицерон из незнатных благодаря занятиям правом был принят патрициями. Вплоть до домината, еще во II и III вв. правоведы как Гай, Павел, Ульпиан, Модестин занимали высшие магистратуры, вплоть до второй по величине фигуры в государстве. Нам совершенно непонятно, как гражданское право могло определять стиль религии и наоборот.

Религия требовала тщательного выполнения всех обрядов и ритуалов, дабы не нарушить союз, мир с богами.

С религией сперва неразрывно, затем всё более обособляясь и становясь одним из элементов политико-философских спекуляций, было связано право. Право и его важнейшая составная часть – закон были для римлян структурообразующим элементом как мирового, так и гражданского порядка. Закон богов упорядочивал космос; право, равное для всех граждан, делало город миниатюрным отображением космоса. Пожалуй, ни в одной другой культуре право не занимало столь высокого места в иерархии ее компонентов, не пронизывало до такой степени и философскую мысль, и повседневную жизнь[232].

В Россию римское право попадало двумя путями, через номоканон, византийские своды церковного права, и их перевод, Кормчие книги, а позднее через Польшу, Францию. Однако начало нашей государственности отличается от становления Рима. Рим строила гражданская община с ее ценностями:

[…] идея значимости и изначального единства гражданской общины при неразрывной связи блага отдельной личности с благом всего коллектива, служить которому – долг каждого гражданина; идея верховной власти народа, ставящей античный город на недосягаемую высоту по сравнению с теми государствами, где правит царь [не выборный], а все остальные жители – его рабы; идея свободы и независимости как для города, так и для граждан (при всём различии в толковании свободы она всегда противопоставлялась рабству); идея теснейшей связи гражданской общины с ее богами и героями, как бы тоже бывшими ее членами, пекущимися о ее делах, подающими знаки своей воли, требующими почитания, но не воспринимавшимися как верховные грозные боги других народов, установившие мировой и социальный порядок, неизменный и вечный[233].

Русское государство строила не община единодушных граждан, а княжеская дружина, подвижная, эффективная, отношения которой с населением шли по линии эксплуатации, с одной стороны, и зависимости, с другой. От населения нужны были хлеб, мед, ткани, кони, рабочая сила, но главное жены, потому что дружина была мужская. Уже во втором поколении, во всяком случае в третьем дружинники, первоначально не местные люди (русь, варяги, норманны) начинала говорить на языке матерей. Но и после этнического слияния резкое различие между военно-политической организацией и населением оставалось.

Основатели государства принесли с собой право, так называемое варварское. Оно дошло до нас например в важном документе Русская Правда. Правда соответствует римскому jus, право. Техническое выражение дать кому правду в смысле допустить к судебному разбирательству, устроить по делу истца судебный процесс, соответствует латинскому термину jus dare, творить суд, разбирать дело, судить. В Кормчих книгах есть раздел Градский закон, это перевод латинского jus civile. В главу 4 здесь входит перевод определения брака по Гереннию Модестину, римскому юристу III в.:

Брак есть мужеви и жене сочетание и сбытие всей жизни, божественный же и человеческий правды общение[234].

У Модестина (Дигесты 23, 2, 1):

Брак есть союз мужа и жены, общность всей жизни, единение божественного и человеческого права[235].

Общение божественной и человеческой правды соответствует латинскому единение божественного и человеческого права.

Можно считать началом нашей государственности утверждение в Новгороде и потом в Киеве династии Рюриковичей в IX в. К этому времени гражданские общины если и начинали возникать в некоторых городах Европы, им было еще очень далеко до будущих средневековых свободных городов, тем более до итальянских ренессансных городов-республик. Самым образцовым европейским государством оставалась, несмотря на свое страшное ослабление после Юстиниана и уступки больше половины своей территории новому исламу, Византия. Император был к тому времени уже обычно главнокомандующий, законодатель и судья. Кроме того, он разделял с патриархом ведение дел церкви. Формально император избирался синклитом из членов сената и из местной администрации, т. е. власть императора не наследовалась, но реально, обладая правом назначения на должности, он мог приблизить к трону кого хотел. Поставление патриарха тоже часто зависело от него.

Юстиниан кодифицировал римское право в VI в. Огромное юстиниановское законодательство было сокращено и упорядочено позднее в так называемой Эклоге (726 г.). В конце IX в. прошло еще одно приспособление юстиниановского законодательства к новым условиям. Школа юриспруденции требовала знания этих обновляемых сборников. Византинист академик Федор Иванович Успенский писал о том, как римские правовые начала продолжали жить в восточной римской империи:

Как бы ни изобиловала история Византии вопиющими нарушениями права, как бы часто ни встречались мы с проступками против собственности, с хищничеством и взяточничеством, с нарушениями служебного долга, изменой и т. п., никак не можем упускать из внимания, что правовое сознание было глубоко внедрено в умы общества. Об этом не только свидетельствуют законодательные памятники, но это также подтверждается общим мнением, сохраненным в литературных памятниках[236].

Русь заимствовала у Византии христианскую религию, и лишь в гораздо меньшей мере государственно-правовую систему. Русское военно-государственное образование само было таким эффективным, что замахивалось на прямую конфронтацию с Византией. Поэтому даже гражданское право Русь принимала через церковь. Что серьезнее, уже в Византии после юстиниановской обработки римское право перестало быть определяющей нормой жизни и сделалось одним из инструментов единовластного правления в его симфонии с Церковью. Когда и как форма классического римского права, предполагавшая выход человеческого существа в режим обязательной ответственности, была постепенно вытеснена содержанием и забыта, заслуживает особого рассмотрения.

13 лекция.[237]<Римское право и Византия>

Переход

1) Содержание Римского права отличается разве что только по совокупности – по количеству и систематизации – от естественного права, от права других народов. Право сильного, возмещение ущербом за ущерб (око за око), способ обращения с должником-неплательщиком, энергичная охрана собственности – есть много параметров, по которым в римском праве нет ничего особенного.

2) Суть римского права в его форме, и еще точнее, в том, что этой форме соответствует: в дисциплине, которую берет на себя человек, входящий в роль или в профессию римского гражданина. Дисциплина не была создана правом. Она нашла себя в нем, выразилась и оформилась в его формулах, процедурах.

3) Режим человеческого существования, закрепивший себя в римском праве, пришел из древности, которую никто уже не помнит, и продолжается теперь в европейском начале, претендующем на исключительное положение внутри цивилизаций.

4) Характер, тон римского права изменился в Византии и еще больше – на нашем Востоке, куда римское право дошло в византийской передаче. Направление этого изменения: право стало не самостоятельным, не образом жизни, а инструментом, орудием в распоряжении власти. Такое отношение к праву продолжается теперь.

[…П]раво испокон веков понималось и ныне во многом понимается в соответствии с прежними канонами и представлениями, то есть как явление исключительно силового порядка – право власти[238].

Инструментальное, свободное отношение к праву предполагает, что право можно установить, учредить, внедрить, поддержать, отменить:

[…] начальным и ключевым моментом должно стать внедрение, упорное и неуклонное проведение в жизнь – именно в качестве центрального звена демократических преобразований – строжайшей правозаконности[239].

Такое отношение к праву надо называть инструментальным, прикладным применением права, что характерно для Византии, а также свободой права или, еще точнее, произволом, что более характерно для нашего Востока, главным образом в связи с тем что власть у нас по крайней мере до последнего времени была сильнее, энергичнее и централизованнее чем в Византии.

Византия показывает огромную работу над, в основном, кодификацией римского права, но и над созданием новых законов (новелл) тоже. Условия, в которых применяла право византийская государственная мысль, были однако

[…] глубоко отличны […] от тех, в которых работали римские юристы[240].

В сохранившихся протоколах утверждения конституции (императорского закона) об издании первого византийского официального свода законов, так называемого Кодекса императора Феодосия II Младшего (правил с 408 по 450 гг.) – теоретически он предназначался для Запада империи так же как для Востока, – отмечены так называемые acclamationes, буквально возгласы, частные определения:

Пусть не интерполируют постановленного те, кто размножает кодексы […] Пусть не интерполируют постановленного и пусть переписывают все кодексы буквально […] В том Кодексе, который должен быть подготовлен конституционариями [конституциями назывались теперь законы], пусть не делают приписок[241].

Авторы изменений и приписок неизвестны, они анонимные. Их делали во всяком случае профессионалы, учившиеся например в юридической школе в Бейруте, – с III по V в. знаменитая, но одна из нескольких в Византии, с V в. более знаменита константинопольская. 27.2.425 был основан Константинопольский императорский университет, с двумя профессорами права. Правоведы контролировались властью. Известна конституция Юлиана 362 г., на второй год его трехлетнего правления, об утверждении императором профессоров права. Только одна особая аудитория была отведена в Константинополе для права. Профессора права как идеологи были для надежности контроля над ними поставлены в финансовую зависимость тем, что для них не было налоговых привилегий как для медиков, риторов, грамматиков. С VI в. начала права учили уже не по Институциям Гая, римского юриста III в., а по юстиниановскому кодексу.

Ко всему этому овизантиниванию права прибавьте, что латынь Гая, Дигест понимали далеко не всё и не полностью! Весь профессорский лекционный курс шел в основном по-гречески, с вставками латинских терминов в латинской или греческой транскрипции, и так постепенно студентов готовили к латинскому оригиналу, в греческой рамке (латинский текст назывался ρητον, цитата, часто с греческим подстрочником).

Главное то, что толковать римские законы было запрещено всем кроме императора, а переводить – можно было только буквально, т. е. подстрочником, сохраняя латинский порядок слов. Этим гарантировалось, что тон римского права, о котором мы говорили, на греческой почве просто не мог ожить.

Это значит, что право стало словесностью, риторикой, инструментом, которым могла пользоваться только власть. Исследователи отмечают, что римские классические юристы анализировали проблемы, стараясь выявить их все и оставляя решение судье, а византийские наоборот исходили из готового решения (обычно в пользу императора, православной веры). Римский юрист Прокул, I в., рассматривает случай. Путник в лесу пожалел кабана в охотничьей ловушке и открыл дверцу. Путник нарушил право собственности охотника? Это зависит. Если путник может доказать, что кабан мог сам в принципе найти выход, так она устроена, то охотник собственником еще не стал. Если путник разобрал хорошую надежную ловушку, он еще не обязательно виноват. Он имел полное право так сделать, если земля принадлежит ему; мог даже забрать и ловушку и кабана себе. Он совершенно не виновен, если земля принадлежит другому лицу, не самому охотнику. А если земля общественная? Надо посмотреть, объявило ли общество сезон охоты. Объявило, а путник об этом не знал? Он виноват в нарушении права собственности. Но может быть обнаружатся новые обстоятельства?

Ни в педагогической работе византийских юристов, ни в византийском законодательстве пока не обнаружено отражения подобного разностороннего и тонко дифференцированного анализа, как тот, с которым мы сталкиваемся при изучении высказываний классиков[242].

Классические юристы оставили основные категории права без определения: иск (action), собственность (dominium), владение (possessio), обязательство (obligatio), преступление (delictum). Это конечно неудобство, но еще большим неудобством они считали, что требование уточнения приведет к тому, что ничто нельзя будет признать ни собственностью, ни преступлением. Цитировался известный юрист классического периода:

Omnis defi nitio in hire civili periculosa est, rarum est enim lit non subverti possit[243].

Подорвать, извратить. Собственность – это собственность, преступление – это преступление. Попробуем определить преступление.

Уголовный кодекс РФ, раздел II, глава 3, статья 14. Понятие преступления.

1. Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания.

Можно ли subvertere, подорвать изнутри, извратить это определение? Должен возникнуть спор вокруг виновно совершенное, потому что определения вины в кодексе нет и потому что открывается простор для невиновно совершенного общественно опасного деяния. Открывается простор для преступника, который изучит <уголовный кодекс и найдет то, что закон> забыл запретить под угрозой наказания. Наконец, возьмем казус расправы на месте без суда над преступником. Здесь не только нет общественно опасного деяния, но даже наоборот, такое деяние предотвращено.

Конечно, зло от лишних и неточных определений в наших законах уменьшено тем, что МВД и нарушители действуют меньше по закону чем по понятиям. Но толкает их так действовать именно неудобство, неприменимость закона.

Довести всё до определения – отличительная черта византийского права. «На всём протяжении истории византийского права прослеживается ярко выраженное стремление к систематизации материала»[244]. Периодические византийские кодификации, своды и редакции законов имели целью тоже закрепить все правовые положения раз и навсегда. Это желание уловить воздух было тем настойчивее, что дух закона был утрачен. Когда он был жив, не было ни кодифицирующей страсти, ни наводнения определений. С усилением этой мании упорядочения, незнакомой классическому праву, исчезают имена упорядочивателей, кроме имени государя – «и другие богобоязненные люди», анонимные юристы.

Главный порок византийского права – идеология, сентенции. Вместо подчинения закону император говорит о пользе правового государства и берет опеку над законом в свои руки. Начало конституции (указа) Юстиниана от 15.12.530 о составлении дигест, переваренного закона:

Тогда как среди всех дел нельзя найти ничего столь важного, как власть законов, которая распределяет в порядке божественные и человеческие дела и изгоняет всяческую несправедливость, мы, однако, обнаружили, что все отрасли законов, созданные от основания города Рима и идущие от Ромуловых времен, находятся в таком смешении […] мы приступили к высшему и полнейшему исправлению права – собрать и исправить все римские постановления […][245].

Как отмечает историк,

Украшая высокими моральными сентенциями свои законодательные своды, византийские императоры, однако, отнюдь не считали, что конкретный нормативный материал должен всегда последовательно претворять подобные принципы в жизнь. Они не считали себя связанными этими красиво выраженными мыслями[246].

Именно потому, что идеологически (в плане признания христианской любви, милосердия) всё человеколюбивое словесно было уже достигнуто, институт рабства мог благополучно существовать до самого конца Византии. Показателем того, что главное законодательное усилие перемещалось в сторону воспитания поведения благочестивого и богобоязненного, церковного, служит устрожение до смертной казни наказаний за браки между близкими родственниками, гомосексуализм, за некоторые ереси. О наказании монтанистов и манихеев «смертной казнью мечом» было записано уже конечно по-гречески, в латинской транскрипции; и слово ересь греческое, и инквизиция – византийское изобретение.

Наоборот, уходят из права – их нет в Эклоге (726-й или 741 г., дата спорна), первом после Юстиниана официальном законодательном своде, – нормы защиты прав, приобретения собственности, института давности, как если бы интерес, люди ушли в высокое, небесное.

«Правовой бум», правовая реформа в середине IX в. – ее связывают с началом Македонской династии и одновременно с деятельностью патриарха Фотия (820 – ок. 895 гг.), инициатора раскола (схизмы) Западной и Восточной церквей. Целью снова было «очищение» права, как при Юстиниане его «исправление». Отрясая с ног своих прах латинства, византийцы окончательно переводили право на греческий, создавали «греческого Юстиниана» – и собственно к расставанию с Римом дело и шло до тех пор.

Опять же конечно овизантинивалось гражданское право, в отношении публичного права – оно теперь сводилось к идеологии. В компактном общедоступном законодательном сборнике Исагоги, созданном в 885-м или 886 г. под рукой Фотия, раздел «О василевсе» объяснял, что он законная власть, обеспечивающая общее благо, беспристрастная, справедливая. Назначение императорской власти охранение оставшихся территорий, усилия по возвращению потерянных; цель – творить добро, блюсти Священное писание, установленные на семи святых соборах догматы, римские законы. Обязанности императора: отличаться православием, набожностью, христианскими добродетелями. Разумеется, о порядке выбора и назначения императора речи тут быть не может: кто самый благочестивый, тот и властвует. И тот, кто властвует, определяет, кто самый благочестивый. Собственно, это делает патриарх, но в назначении патриарха участвует император.

След римских законов сохранялся, правда, тем не менее, хотя и остаточный, например, в признании правомерности отмены закона без принятия отменяющего закона, просто через его неупотребление.

Церковная высшая власть, патриарх, тоже имел только идеологические обязательства перед правом – что собственно и означает тоталитарное правление. Патриарх определяется как живая икона Христа, деятельная истина. Поэтому, естественно, «только патриарх имеет право толковать установленные древними каноны, определения отцов церкви и постановления св. соборов»[247]. Государство как человек состоит из частей тела, главнее и нужнее всех василевс и патриарх; василевс обеспечивает мир души и благополучие тела, первосвященник – единомыслие и духовное согласие.

В фотиевской Исагоге император и патриарх неожиданно встают в положение почти двух властей. Реакцией на это было скорое, уже через двадцать лет, восстановление более строгого единовластия. В отмену фотиевской Исагоги был при Льве VI Философе (правил с 886 по 912 гг.) быстро создан Прохирон (подручное). В предисловии к Прохирону Лев Философ опять же вспоминал «великую для людей пользу от законов», но конечно не сам намеревался возвратиться в закон, а снова брал на себя роль покровителя права.

Мы привели свод законов к соразмерности, переложили сочетания латинских терминов на язык Эллады, учинили восстановление нарушенных законов, а некоторые из нуждающихся в исправлении с пользой исправили[248].

Как часто право подновлялось, так же оно и разваливалось. Константин IX Мономах (правил в 1042–1054 гг.) основал в 1043 г. в Константинополе училище права с такой риторикой, словно восстанавливал погибшую науку. Дошел текст его новеллы об учреждении этого, в хвалебном стиле того времени, «мусеона законоведения». Всё снова приходилось начинать с нуля. Мономах констатировал, что прежние императоры не выделяли зданий и окладов правоведам, молодежь училась у кого придется; но теперь в красивом здании Георгиевского монастыря открывается кафедра, профессор получает титул номофилака, экзегета и дидаскала законов, и право доступа к императору вслед за министром юстиции, у него будет библиотека по правоведению с библиотекарем, «ежегодно он имеет право получать жалованье в четыре литры, шелковую одежду, пасхальный подарок и “хлебные”», но за лекции пусть уже денег не берет. Номофилак посвятит свои ночи пониманию смысла законов, дни – преподаванию, должен знать оба языка. Главное, без диплома нового училища юристом стать будет нельзя, и пусть каждый знает, «что теперь уже не недавнее небрежение, но старинная точность законов царствует в общественных делах».

Теперь не надо, продолжал император, ехать ни в Рим ни в Бейрут. Он обещал снабдить юридические термины окончательно ясным объяснением, обеспечить однозначное, недвусмысленное толкование каждого закона. Гарантом всех этих благ будет он сам, от него теперь вы

[…] услышите живой голос законов, которому наша светлость позволила раздаться среди вас, закрыв, с одной стороны, все боковые двери и, с другой – широко распахнув одну-единственную дверь – имперскую […][249]

Новое училище стало действительно музеем. Там вернулись к латинской терминологии, но она уже звучала академически, вернулись к букве древнего законодательства – теперь это было уже безвредно для правовой практики, подчиненной вполне центральной единоличной власти. Эта школа права теперь уже выполняла только идеологическую роль, доказывала если не всему миру, то самим же византийцам, что они центр мира, единственная культурная держава, избранный народ под покровительством Бога, прямые и единственные наследники блистательной культуры эллинов и римлян.

Действительно, Константин Мономах был прав, в Бейрут и Рим ехать с надеждой получить юридическое образование было бесполезно. Ехать надо было – кто-то в Константинополе это уже знал, но сказать василевсу конечно не решился бы, – надо было ехать в Болонью, где как раз тогда складывалась новая ренессансная европейская школа права, на живой почве города-республики, такой же гражданской общины как и создатель классического права, Рим.

Византийская власть была идеологической. Она распалась бы, допустив сомнение в том, что василевс ромеев преемник римских августов, «господин всей земли» (ойкумены: так в официальной лексике обязательно назывался василевс), Константинополь был соответственно «царствующим городом» (Царьградом, по-русски). Остальные правители земли были формально подчинены ему, не могли именоваться равными титулами, на приемах поставлены церемониалом, хотя бы понятным только для ромеев образом, на зависимое место. Высокий гость мог не замечать, в чем и как он принижен. Константин VII Порфирогенет, император с семи лет в 912 г. (умер в 959 г.) в трактате «О церемониях» сообщал и тем самым рекомендовал: называть киевского государя «архонтом Руси»; раньше русские князья именовались только светлостями. К болгарскому царю обращаться так же, т. е. без признания его царем, но с добавлением «возлюбленный сын», потому что Болгария уже была к тому времени христианской. Каролинги после основания империи Карла Великого котировались очень высоко, «его светлость царь франков».

Византийские церемонии в описании французского хрониста XII в. Одо Дейльского, капеллана Людовика VII. Прибыв к королю в Регенсбург от Мануила I Комнина в 1147 г., они <послы из Византии> удивили тем, что стояли вручив письмо в ожидании ответа и сели только получив приглашение на скамеечках, которые принесли с собой. Поразила многословность послов, многократные возглашения «многая лета», бесчисленные поклоны. Хронист:

Чересчур чувствительный язык грамот, который не вытекал из чувства привязанности, не подобал бы не только императору, но даже комедианту […] французы, какими бы они ни были льстецами, даже если бы захотели, не могли бы сравняться с греками[250].

Епископ Годфруа Лангрский, враг империи, однажды невежливо прервал долгое говорение послов:

Братья, не говорите столь часто о славе, величии, мудрости, благочестии короля. Он сам себя знает, да и мы его хорошо знаем. Выкладывайте прямо и поскорее, что вы хотите![251]

Предположительно в 957 г. княгиня Ольга была в Константинополе, где по-видимому крестилась под именем Елены, потому что получила титул «дочери» императора, «игемона и архонтиссы русов». В посольстве было 100 человек, возможно 1000. Подробно посольство было описано самим Константином VII Порфирогенетом. Ольгу пригласили даже на встречу со всей императорской семьей.

Ее отчаянный сын через четырнадцать лет на краткое время испугал византийцев, когда с некоторой помощью болгар и венгров перешел через Балканский хребет во Фракию и как будто бы пошел на Константинополь. Русских было конечно мало для этого в сравнении с армией, в десять раз больше, которую мог выставить император Иоанн I Цимисхий. Но главной силой русских была их непобедимость. Ее понимал как свою главную силу и сам Святослав. Судя по тому, что формулу этой идеологии почти в одних выражениях передают наши летописи, византийские историки и исландские саги, непобедимость русских была общеизвестным и общепризнанным идеологическим, политическим и дипломатическим фактором. Ее выставляли вперед, на нее ссылались. Соответственно ее и надо было подтверждать. Она была силой, создавшей русское государство. Она определила и характер его права. До настоящего столкновения этой силы с Византией дело не дошло: Русь легко шла на договор, переходила на императорскую службу.

III. Начала отечественных государства и права. Русская правда