Из этих указаний явствует, что вся остальная область правовых отношений регламентируется правовоззрениями чинов Администрации области. Усматривать какие-либо преимущества в таком сборном и неустойчивом обычном праве пред общеимперскими гражданскими и уголовными законами и настаивать на сохранении этого обычного права только потому, что туркмены довольствуются сложившимися порядками, конечно, нельзя, так как дальнейшее применение и внедрение в правосознание туркмен этого искусственного и чуждого им обычного права вместо общеимперских уголовных и гражданских законов представляется нежелательным ни в интересах туркмен, ни для пользы государства.
Различия постановлений шариата и обычаев туземцев с требованиями общеимперских законов. Насколько применение шариата народными судами оседлого населения и обычных норм судами кочевников создает противоречия с требованиями общеимперских законов, служит примером безнаказанность у туземцев ростовщичества, развивающегося в последнее время среди сартов и киргиз и подрывающего благосостояние населения. В шариате проступок этот не предусмотрен, а у кочевников не сложилось сознания преступности ростовщичества. Также по обычному праву кочевников конокрадство, баранта и многие другие посягательства на имущество и личность представляются или безразличными или влекущими только вознаграждение потерпевшего, вследствие чего конокрадство у киргиз настолько развито, что Администрация Семиреченской области требует непременного изъятия сих дел из ведения народных судов. Неосторожное обращение с огнем ненаказуемо у туземцев, правила осторожности от пожаров для них необязательны, как равно ненаказуемы и нарушения ими правил хранения и употребления ядовитых веществ и т.д. Наоборот, по шариату караются такие деяния, которые по общеимперским законам не только не преступны и правомерны, но и заслуживают поощрения, например, сближение и дружба мусульманина с христианином.
В области гражданских отношений у кочевников нет ясного разграничения собственности от других прав на вещи; их имущественные отношения покоятся большей частью на владении и на захватах, сделки и обязательства находятся в зачаточном состоянии. Шариату некоторые общепринятые юридические установления, как, например, давность, неизвестны, напротив, в нем есть институты – вакф, закят, – неизвестные праву европейских народов, ряд институтов гражданского права построен шариатом на совершенно отличных от европейских начал, например – наследственные права. Ни шариат, по своей неподвижности, ни обычное право кочевников по его бедности и примитивности не предусматривают в области гражданских обязательств многих неизбежно входящих в гражданский оборот туземцев новых для них видов и форм обязательств и юридических отношений по имуществу, каковые пробелы писаного и обычного права мусульман создают крайние затруднения в их хозяйственной жизни и сношениях по торговле и кредиту.
Несоответствующая правильной постановке судебного разбирательства система доказательств по обычаям в народных судах. Система судебных действий по шариату и адату имеет общие черты в том отношении, что доказательствами по ним считаются только признание противной стороны, свидетельские показания и присяга. Документы сами но себе не составляют доказательства, достаточного для решения дела, – они должны быть подкреплены одним из вышеозначенных трех доказательств. Свидетельские показания являются по шариату важнейшим видом доказательств, в подтверждение гражданских и уголовных действий шариат требует различное число достоверных свидетелей, смотря по предмету действия. У кочевников развито свидетельство по слуху и очистительная присяга, последняя, впрочем, редко приносится, а заменяется готовностью дать присягу за обвиняемого и ответчика в подтверждение его невиновности указанными им почетными лицами того рода, к которому он принадлежит. Особенности производства дел у единоличных судей оседлого населения заключаются еще и в том, что в решении ими дел принимают участие муфтии и аглямы, выбирающие из шариата и выдающие сторонам соответствующие данному случаю выписки и толкования и помогающие затем судье разобраться, которое из толкований шариата надлежит применить к данному делу. Надо обладать громадным опытом и обширной эрудицией, чтобы быть в состоянии выбрать из шариата казуистические решения, соответствующие возникающим в деле вопросам, – вследствие сего деятельность судьи оседлого населения в более или менее сложных делах подчиняется указаниям муфтиев и аглямов.
У киргиз-кочевников, при производстве дел на Чрезвычайных съездах, создался обычай, что пред разбором дел съезд в особом постановлении (эре-же) излагает основания, которыми должны руководствоваться все судьи съезда при предстоящем разборе дел. В эреже устанавливаются не только судопроизводственные правила, но и нормы материального права. Так, в эреже устанавливаются сроки давности, порядок решения дел о сватовстве и исковых, оценка скота на случай удовлетворения им разных взысканий, размер платы за кун (за кровь), оговаривается допущение заочных решений ит.д. Эреже считается обязательным только на время заседания того съезда, для которого он составлен.
У туркмен Закаспийской области в их народных судах для доказательства иска (обвинения) требуется показание свидетелей, которых должен представить истец. Ответчику предоставляется опровергать иск или обвинение приводом свидетелей в его невиновности или принятием присяги. Если ответчиком представлено будет два свидетеля его невиновности и если эти свидетели – люди, заслуживающие доверия, от них не требуется присяги; если свидетель один, то он обязательно должен принять присягу. Если будет представлено два или более свидетелей из лиц, заслуживающих доверия, но лично не видевших обстоятельств дела, и если эти свидетели примут присягу – то этого вполне достаточно для решения дела по их указанию. Если истец не в состоянии доказать свой иск (обвинение), то ответчик принимает присягу в своей невиновности и освобождается от суда. Для привода к присяге, а равно для разъяснений вопросов о браке, разводе и наследстве по шариату приглашается мулла. Таковы несложные и вместе с тем не согласные с современными процессуальными правилами порядки исследования и познания истины в народных судах туркмен Закаспийской области.
В числе особенностей и недостатков судебной организации и процессуальных порядков в народных судах надлежит отметить и создавшийся на практике порядок исполнения решений народного суда, поставленных по уголовным делам, как и по гражданским в полную зависимость от усмотрения и желания выигравшего дело потерпевшего осуществить наложенное на виновного взыскание или примириться с ним и освободить его от наказания. При таких порядках уголовная репрессия народных судов получает условный характер и теряет свое значение.
Неудовлетворительность и незакономерность нотариальной и опекунской деятельности народных судей. Кроме судебных функций судьи оседлого населения исполняют, как указано выше, нотариальные обязанности и заведуют опекунскими делами. Хотя особой таксой, утвержденной Генерал-Губернатором, по соглашению с Министром Юстиции, народные судьи получают за совершение и засвидетельствование актов определенное вознаграждение, но на практике, по сведениям ревизии графа Палена и отзывам чинов местной Администрации, народные судьи не довольствуются указанной в таксе платой и берут с туземцев значительно большие суммы благодаря отчасти тому, что в статье 228 Туркестанского Положения установлено, как общее правило, что вознаграждение народных судей определяется по обычаю. Достоверность и прочность совершаемых народными судьями актов об отчуждении и укреплении земельных участков обыкновенно подлежит сомнению.
Нередко совершаются эти акты, вопреки ст. 236 Туркестанского Положения, в отсутствие: одной из сторон – на основании удостоверения ее воли свидетелями, – потому что по шариату допустимо совершение актов от имени отсутствующих. Кроме того, в обход закона, предоставляющего народным судьям совершать сделки об отчуждении земельных участков стоимостью только до 300 руб., наблюдается раздробительная продажа у народных судей участков стоимостью свыше 300 р. фиктивным покупщикам, которые затем перепродают свои части действительному покупателю. Делается это с целью уклониться от платежа крепостных пошлин и гербового сбора, от каковых освобождены акты об отчуждении между туземцами земельных участков, лежащих вне городских поселений, совершаемые у народных судей. В подобных случаях имущество остается невнесенным в крепостные реестры, а казна теряет крепостные пошлины. Также и путем предъявления исков в народном суде земельные участки переходят от одного владельца к другому на всякую сумму, причем решения народного суда заменяют туземцам акты укрепления. Невнесение же изменения в юридическом положении недвижимости в реестр крепостных дел дает повод к дальнейшим злоупотреблениям и обходам туземцами законов об отчуждении и укреплении недвижимого имущества. Кроме того, совершая акты об отчуждении земельных участков, народные судьи обыкновенно не отбирают от продавцов документов на право владения продаваемым имуществом, вследствие чего весьма часто по искам о недвижимости спорящие стороны предъявляют ряд различных документов на одну и ту же землю, причем владение такими документами плодит само по себе спорные дела. Наряду со всеми этими неправильностями и обходами закона по нотариальным делам народными судьями постоянно нарушаются правила гербового устава.
В отношении деятельности народных судей оседлого населения по опекам многолетняя практика показала, что опека их представляет мало гарантий интересам малолетних. При установленном ст.252 и 253 Туркестанского Положения порядке заведования опекунскими делами имущество опекаемого находится фактически в полном и бесконтрольном распоряжении народного судьи. Заведующий опекою народный судья может всегда избрать и избирает такого опекуна, который исполняет все его требования; надзор же за опекунскими делами со стороны съездов народных судей, утверждающих отчеты по опеке, на практике сводится к одной только этой формальности. В результате такой постановки опекунского дела народный судья обыкновенно раздает опекунские капиталы по своему усмотрению в займы и извлекает себе выгоды в ущерб интересам опекаемых, на что постоянно жалуются родственники опекаемых.