. 105 УК охватывает собой санкцию ст. 209 УК и потому смысла в квалификации по совокупности нет. Но это еще не все.
Гораздо серьезнее вопрос другой. Дело в том, что Верховный Суд РФ определяет банду как «организованную устойчивую вооруженную группу из двух и более лиц, заранее объединившихся для совершения нападений на граждан и организации. Банда может быть создана и для совершения одного, но требующего тщательной подготовки нападения»[253]. Отметим здесь два момента. 1) Данное определение максимально схоже с определением организованной группы (ч. 3 ст. 35 УК); тем не менее, поставив в один ряд организованность, устойчивость, вооруженность, объединенность группы, Верховный Суд РФ деформировал закон, поскольку вывел за пределы организованной группы остальные указанные признаки, и в таком случае в нем абсолютно излишни почти все отраженные признаки; достаточно было соблюсти закон и сказать, что бандой признается организованная группа, это автоматически отразило бы и устойчивость, и объединение, и прочее. 2) Кроме признаков организованной группы здесь еще имеется специфический признак банды — вооруженность, что придает двусмысленный характер ситуации, так как создает неясность в соотношении банды и организованной группы. Сразу оговоримся, что, на наш взгляд, банду нужно относить не к организованным группам, а к преступному сообществу[254], и это сразу снимает поставленный вопрос, поскольку характерным признаком преступного сообщества является наличие внутренних систем безопасности, в основание которых естественно положена вооруженность. Если же признавать банду организованной группой, то вооруженность естественно выходит за се (организованной группы) пределы и полностью обособляет банду в качестве самостоятельного вида преступления, характеризующегося двумя основными признаками: это — организованная группа и это — вооруженная группа. Выступают ли данные признаки в структуре банды как равнозначащие или один из них превалирует? По нашему твердому убеждению, признаки (элементы) вида преступления не могут быть равнозначащими, поскольку в таком случае невозможно будет выработать общий механизм построения санкций[255]. И применительно к банде, похоже, они не равнозначны, поскольку вооруженность одного или даже двух или более лиц еще не ставит вопроса о наличии банды, и только наличие организованной группы сразу ставит вопрос о возможности банды, который и решается в зависимости от наличия или отсутствия вооруженности. Представляется, что превалирует признак организованной группы.
Но в таком случае и возникает главная проблема. Во множестве видов преступлений, предусмотренных действующим уголовным законодательством, отражена в качестве квалифицирующего признака организованная группа (п. «ж» ч. 2 ст. 105, п. «а» ч. 3 ст. 111. п. «г» ч. 2 ст. 112, п. «е» ч. 2 ст. 117, ч. 3 ст. 126, ч. 3 ст. 127 и др УК РФ). Отсюда банда как организованная группа сливается с соответствующим квалифицирующим признаком, и квалификация по совокупности со ст. 209 УК становится невозможной. Правда, остается вторичный признак банды — вооруженность, и на этой основе может возникнуть мнение обязательности квалификации по совокупности, с чем можно согласиться, но только применительно к незаконному обращению с оружием (ст. 222, 223, 224, 225, 226 УК), которое «выпадает» за пределы организованной группы. Но при этом возникает еще одна проблема: в п. «е» ч. 2 ст. 105 УК отражен еще один квалифицирующий признак — общеопасный способ убийства, который, в частности, может заключаться и в применении определенного оружия — гранат, мин, иных взрывных устройств и даже автоматического оружия. В результате мы получили в ч. 2 ст. 105 УК «букет» признаков (наличие вооруженности, организованность группы, сопряженность с бандитизмом), каждый из которых, и тем более их общность, напрочь исключают совокупность со ст. 209 УК. Как видим, квалификация оконченного бандитизма не столь проста, и разъяснения Верховного Суда РФ в этом плане не столь аксиоматичны, точнее, не совсем верны и малоприемлемы.
Таким образом, если опираться на мнение Верховного Суда РФ, то сегодня бандитизм в чистом виде выступает как преступление без последствий, поскольку даже нападение определяется судом как действие по применению насилия или угрозе его применения[256]. В таком случае деятельность при бандитизме представляет собой не что иное, как фактически неоконченную преступную деятельность, которая юридически признана оконченной. При этом возникает закономерный вопрос: для чего нужна такая конструкция составов? Согласно общепринятой позиции указанный подход оттеняет повышенную общественную опасность определенной категории деяний. Однако данная аргументация не снимает сомнений. Похоже, что подобная конструкция составов не оттеняет, а затушевывает общественную опасность преступлений анализируемого вида. Во–первых, потому, что создание банды не есть самоцель, банда создается как орудие повышенной эффективности для реального причинения материализованного вреда общественным отношениям. Можно представить себе ситуацию: создана банда, ее участники собираются постоянно, потрясают все более ржавеющим оружием, говорят о необходимости совершить иные преступления; проходят сроки давности привлечения к уголовной ответственности за создание банды (ст. 78 УК), а они все собираются и обсуждают. Так это банда или общество говорунов? Я хочу сказать, что банда ради банды — это блеф, пыль, ничто. Банда нужна только как создание условий для причинения вреда иным общественным отношениям. Только в этом сочетании она становится повышенно опасной для общества как организованная и вооруженная группа. На наш взгляд, все равно фактическая завершенность должна охватываться такими составами, т. е. по существу ничего не изменилось бы при конструкции преступления как материального состава (например, организация банды, связанная с причинением физического или имущественного вреда), поскольку при анализируемом подходе становился бы очевидным максимальный предел вида преступления, а прерванная на том или ином этапе преступная деятельность, как и положено, рассматривалась в качестве неоконченной преступной деятельности (приготовления или покушения) и наказывалась в рамках санкции, что мы имеем в настоящее время, только в перевернутом с ног на голову виде. Во–вторых, общественная опасность бандитизма при фактической завершенности преступной деятельности значительно выше, чем при организации банды, а именно она–то и затушевана существующей конструкцией состава. Ведь не случайно законодатель издавна борется за то, чтобы вред не был причинен общественным отношениям; и с этой целью даже освобождает от уголовной ответственности лицо, частично совершившее преступление, но отказавшееся от доведения его до конца (добровольный отказ). Именно поэтому причинение вреда при бандитизме должно наказываться строже, нежели только организация банды, чего не позволяет сделать санкция, созданная в расчете только на организацию банды. В-третьих, при существующем формулировании бандитизма встает вопрос о невозможности добровольного отказа. Можно представить себе ситуацию создания организованной вооруженной группы с целью совершения иных преступлений и последующего группового же отказа от достижения данной цели с распадом группы, при которой, несмотря на прекращение преступной деятельности, лица будут отвечать за бандитизм, что, конечно же, законно с позиций существующего УК с соответствующей регламентацией бандитизма, но сколь далеко от истинной справедливости. Здесь наглядно просматриваются негативные последствия формулирования бандитизма и других преступлений с усеченным составом данного вида. В-четвертых, наказание с необходимостью должно дифференцироваться, отражая реально существующее различие в общественной опасности между фактически завершенной и фактически незавершенной деятельностью, и достаточно высокая общественная опасность самой организации банды не играет при этом никакой роли, поскольку она имеется и в фактически завершенной деятельности. В-пятых, никому не нужна одинаковая квалификация фактически неоконченной и логически завершенной преступной деятельности, которая с необходимостью выливается в абсолютно различное наказание (естественно, меньшее только при организации банды и естественно, большее при организации банды, связанной с фактической завершенностью преступления). В-шестых, ничего не может изменить в этом плане и квалификация по совокупности (например, признаем, что хищение либо вымогательство ядерных материалов не охватывается бандитизмом), если она возникает, поскольку мы столкнемся с реально имеющейся идеальной совокупностью (причинением вреда при соответствующем создании условий в виде банды), при которой более логично назначение наказания путем поглощения, вопреки требованиям ч. 3 ст. 69 УК РФ, т. е. снова в рамках санкции, опять–таки более высокое — при наличии последствий и менее высокое — при его отсутствии.
Критикуемая позиция, похоже, была доведена до абсурда в Проекте УК России, согласно которому участие в банде и в совершаемых ею нападениях выделено в отдельную норму (ч. 2 ст. 192) с соответственно меньшим наказанием по сравнению с организацией (созданием) банды (ч. 1 ст. 192). Данная позиция нашла закрепление и в ст. 209 УК 1996 г. Впрочем, это — логическая завершенность абсолютно алогичного построения нормы. Ведь здесь менее опасной признается деятельность, более приближенная к результату либо уже причиняющая преступный результат (участие в нападениях). Судебная практика с необходимостью исходит из данного решения. Так, по делу Фурсова и других Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ определила, что «дополнительная квалификация действий осужденных по ч. 2 ст. 209 УК РФ в данном случае является излишней, поскольку уголовная ответственность за создание устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан предусмотрена более строгая, чем за участие в такой банде и совершаемых ею нападениях… Действиями осужденных по организации банды охватываются также участие в ней и в бандитских нападениях»