Таким образом, высказанная позиция противоречит общим положениям теории стадий и неоконченной преступной деятельности; по крайней мере, традиционно теория уголовного права признает более опасным покушение по сравнению с приготовлением, да и сам УК считает приготовление менее опасным и объявляет его наказуемым лишь при совершении тяжких и особо тяжких преступлений (ч. 2 ст. 30), тогда как покушение наказуемо всегда (ч. 3 ст. 30). Кроме того, необходимо учитывать и степень реализации преступного намерения применительно к созданию условий, которое само по себе может проходить различные этапы. Применительно к бандитизму очевидно: а) участие в банде может быть и менее опасно, чем организация банды, поскольку уже создана вооруженная устойчивая сплоченная преступная группа и при участии лицо лишь вливается в ее состав, и тогда организация банды может без особенных правовых затрат охватить собой участие в банде; б) участие в нападениях, совершаемых бандой на порядок выше по общественной опасности организации банды и потому последней не может быть охвачено. Именно поэтому сегодня не правы и законодатель, соответствующим образом оформивший ст. 209 УК, и Верховный Суд РФ, поддерживающий подобные законодательные решения.
Изложенное позволяет сказать, что законодательно создавать усеченные составы, которые охватывают собой и фактически причиненный желаемый вред («последнее» мнение Верховного Суда РФ по данному вопросу может в любой момент измениться, как уже не раз бывало, и оно представляет собой лишь толкование закона, а не сам закон), нет никакой необходимости, дабы избежать необъективного рассмотрения судом преступлений подобных видов, поскольку их формулирование в законе создает иллюзию того, что за действия, признанные оконченным преступлением (в частности, за саму организацию банды), может быть определен и максимум санкции (формально это верно, а по существу — нет, так как санкция охватывает в таких составах и преступный результат, а при его отсутствии не может быть применена в полном объеме). Не потому ли санкция ст. 77 УК РСФСР была столь широка (лишение свободы на срок от 3 до 15 лет) и позволяла занижение наказывать собственно организацию банды без наступления желаемых последствий. Санкции ст. 209 УК РФ более узкие, что сводит на нет возможность учета в них реально наступивших последствий и создает эфемерное представление о необходимости квалификации по совокупности, что вовсе не является решением проблемы.
Также неприемлема, на наш взгляд, и конструкция оконченного изнасилования. Согласно традиционной точке зрения данный вид преступления считается оконченным с начала полового акта; на этой же позиции стоит и Верховный Суд РФ, согласно постановления Пленума которого «изнасилование следует считать оконченным преступлением с момента начала полового акта, независимо от его последствий»[258]. Подобное решение вполне объяснимо тем, что данный вид преступления относится к причиняющим вред отношениям половой свободы женщины, а в этом случае само начало полового акта уже нарушает половую свободу, все остальное для уголовного права с данных позиций безразлично.
Однако при таком решении возникает множество неразрешимых вопросов. Во–первых, остается вопрос, «почему» именно этот момент избран в качестве окончания изнасилования, ведь умысел виновного был направлен не на проникновение в область больших половых губ, а на физиологическое завершение полового акта, при котором каждая фрикция является лишь частью всего процесса. Так может быть логичнее исходить из умысла субъекта, определяя момент окончания преступления, а не искать определенную условность, фикцию.
Во–вторых, при таком подходе в определенной степени невозможно покушение как прерванная деятельность, хотя в теории высказано мнение о возможности неоконченного покушения, которое выражается в попытке «введения полового члена во влагалище потерпевшей»[259]. Думается, Н. К. Семернева не совсем точна по нескольким причинам: 1) при традиционном понимании момента окончания изнасилование превращается в одномоментное поведение, при котором динамики полового акта нет, по крайней мере, она столь незначительна, что говорить о многомоментном поведении нет смысла; именно это одномоментное поведение является исполнением преступления при использовании беспомощного состояния потерпевшей; 2) при угрозе насилия или физическом насилии объективная сторона анализируемого вида преступления расширяется за счет указанных способов изнасилования, поэтому исполнение преступления будет включать в себя и эти способы; 3) покушение возможно только на стадии исполнения преступления, именно поэтому оно в принципе невозможно при использовании беспомощного состояния потерпевшей, поскольку при одномоментном поведении невозможно вторгнуться в развитие события; и в полной мере возможно при угрозе насилия и физическом насилии, которые по существу и являются началом исполнения объективной стороны и, соответственно, при прерывании могут выступать как покушение; 4) отсюда возникает несправедливое отношение к различной опасности преступникам: при психическом или физическом насилии преступники более опасны, но к ним можно применить покушение с соответствующим смягчением наказания, а при использовании беспомощного состояния потерпевшей — менее опасны, но альтернативы оконченному преступлению в виде покушения нет.
В-третьих, соответственно сужена и возможность добровольного отказа, который абсолютно невозможен на стадии исполнения при использовании беспомощного состояния потерпевшей, хотя в двух других видах изнасилования он возможен и на стадии исполнения, что также трудно признать справедливым. А коль скоро в ст. 6 УК РФ отражен принцип справедливости, то его несоблюдение должно вызывать соответствующую реакцию и исправление недостатков.
В-четвертых, применительно к изнасилованию (как и ко всем иным видам преступления) необходимо оговорить следующее. Окончание преступления имеет огромное значение в том плане, что действия, совершенные после окончания, как правило, уже не имеют уголовно–правового значения за исключением соучастия, укрывательства и деятельного раскаяния; они становятся безразличными для уголовного права, если не содержат признаков другого вида преступления. Дело в том, что, признав оконченным изнасилованием начало полового акта, Верховный Суд РФ и авторы «выбросили» за пределы объективной стороны и признали криминально незначимыми все последующие фрикции и семяизвержение, сопровождающие половой акт после окончания изнасилования. Подобное абсолютно неприемлемо, поскольку гораздо опаснее физиологически оконченное изнасилование, нежели одноактное проникновение в область больших половых губ.
В-пятых, отсюда при традиционном толковании момента окончания изнасилования возникают или должны возникнуть при надлежащей законности проблемы необходимой обороны, которая еще возможна до момента окончания изнасилования (до начала полового акта), но по общему правилу, невозможна после окончания преступления, т. е. при совершении последующих фрикций вплоть до физиологического завершения полового акта потерпевшая теряет возможность обороняться, поскольку не находится больше в состоянии лица, в отношении которого совершается преступление (оно уже окончено ранее). Неверность подобного очевидна. Возможно, суды в таких случаях становятся на сторону потерпевшей и допускают защиту в процессе совершения полового акта уже после окончания изнасилования. Но на каком правовом основании? Из данной тупиковой ситуации, на наш взгляд, есть два выхода. 1) Считать действия преступника после окончания изнасилования еще не оконченным посягательством, жестко разделяя тем самым преступление и посягательство по объему и характеру действий; собственно, по этому пути теория необходимой обороны и идет, признавая непреступные действия (малолетних, невменяемых, невиновных лиц) посягательством, от которого возможна необходимая оборона. Однако в анализируемой нами ситуации не все так просто. Если в обычном порядке посягательство только начинается и потому возникает необходимая оборона, то в нашем случае преступление считается уже завершенным (оконченным), а вместе с ним, похоже, и посягательство. Кроме того, при необходимой обороне посягательство в целом должно носить преступный или хотя бы псевдопреступный характер, т. е. предотвращаемый вред должен по своей опасности соответствовать криминально значимому вреду, в противном случае Мы столкнемся с необходимой обороной как защитой от административных правонарушений (ст. 19 Кодекса об административных правонарушениях). Правда, следует признать, что в новом Кодексе РФ об административных правонарушениях 2001 г. отсутствует норма о необходимой обороне, но имеется ст. 2.7, регламентирующая крайнюю необходимость. Не исключено, что данная норма охватывает собой и случаи необходимой обороны, однако если это так, то необходимая оборона значительно сужена, поскольку она по своим условиям сформулирована именно как крайняя необходимость («если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный вред»). Трудно судить неспециалисту, насколько полно отвечает интересам административного права исключение необходимой обороны из его структуры, однако применительно к нашему исследованию ситуация становится еще более странной, поскольку относительно уголовного права остается важной защита от посягательства, носящего преступный характер, защита от другого характера посягательств вообще не может иметь правового значения. При этом совершение действий после окончания преступления уже не дает возможности признавать их криминально значимыми, а следовательно, и посягательством, требующим уголовно значимой необходимой обороны. Именно поэтому первый путь, несмотря на всю его привлекательность, с правовых позиц