[292], либо высказывают в нем заинтересованность[293], однако ни те ни другие определения ему не дают. В теории уголовного права под неоконченным преступным поведением понимают «такую умышленную общественно опасную деятельность виновного, которая содержит в себе лишь часть признаков состава данного преступления вследствие неполного развития его объективной стороны»[294]. Это было, пожалуй, одним из немногих в советском уголовном праве развернутых определений прерванной преступной деятельности. На анализе его некоторых положений мы и остановимся.
Главным образом обращает на себя внимание стремление обособить пределы неоконченного преступления рамками умысла. По существу, данная позиция является господствующей в уголовном праве вообще: так считали большинство ученых в дореволюционном русском праве[295], соответствующее мнение закреплено и в советском уголовном праве[296]. При этом большинство авторов признают неоконченную преступную деятельность только в преступлениях, совершаемых с прямым умыслом[297], а некоторые и в преступлениях с косвенным умыслом[298]. Как видим, указанная дискуссия насчитывает уже сотню лет, но проблема до сих пор остается нерешенной.
Исследователи, которые признают невозможность неоконченной преступной деятельности в преступлениях, совершаемых с косвенным умыслом, обосновывают это по–разному. Так, Г. Колоколов связывал это с отсутствием косвенного умысла вообще[299]. Аргумент не выдержал проверки временем: вопреки изложенному мнению косвенный умысел «прижился» как вид вины в уголовном праве, и едва ли может быть оспорена обоснованность его наличия (можно до бесконечности спорить по поводу признаков косвенного умысла, его определения и законодательной формулировки, его наименования, но нельзя подвергнуть сомнению тот факт, что между прямым умыслом и легкомыслием располагается еще одна разновидность вины, в которой отсутствует желание причинить преступный результат и в то же время нет самонадеянного расчета на ненаступление последствий).
Н. Д. Дурманов в качестве аргументов невозможности неоконченной преступной деятельности в преступлениях с косвенным умыслом выдвигал следующее: волевая деятельность виновного не направлена на достижение данного последствия; и свои подготовительные действия, и действия по совершению преступления виновный подчиняет цели совершения преступления; ни одного действия в направление побочного последствия виновный не совершает; нет основания из множества последствий, допускаемых виновным, выбирать тяжкое и вменять виновному покушение на достижение именно этих последствий[300].
Изложенные доводы также не выдерживают критики. Все они свидетельствуют либо о том, что при косвенном умысле нет целенаправленной деятельности именно на данный результат (это очевидно, но еще не доказывает невозможности прерванной деятельности в преступлениях с косвенным умыслом), либо о трудностях квалификации при предположении о возможном наличии прерванной деятельности при косвенном умысле. Последнее, на наш взгляд, больше всего и волнует сторонников анализируемой позиции, раскрывая их беззащитность перед определенной деятельностью без желаемых последствий. Это видно из примера, приведенного М. М. Исаевым и продублированного Н. Д. Дурмановым: если С., стреляя в толпу из хулиганских побуждений, убил одного человека или несколько лиц, то имеется убийство с косвенным умыслом; если же он промахнулся, то его действия следует квалифицировать как хулиганство[301]. В данном случае авторов вроде бы спасло хулиганство, выполняющее довольно часто роль аналогии в уголовном праве даже и сейчас, когда аналогия формально отменена. Однако вопросы остаются: если был доказан умысел на убийство, куда он исчез при отсутствии последствий; а если он не исчез, сохранился, почему это не нашло отражения при квалификации содеянного; с какой стати доказанность умысла ставится в зависимость только от последствий и др.
Думается, в приведенном примере квалификация должна идти даже при отсутствии последствий в виде смерти или причинения вреда здоровью по двум направлениям — при доказанности косвенного умысла на убийство и при его недоказанности. В тех случаях, когда косвенный умысел на убийство не доказан, следует квалифицировать действия виновного как хулиганство по совокупности с другими видами преступления. Однако такая же квалификация при доказанности умысла на убийство (он, кстати, доказывается не столько последствием, сколько характером совершенного деяния) по своей сути архиневерна, поскольку затушевывает общественную опасность замысла и содеянного. Названные и другие авторы этого видеть не хотят, как, впрочем, и того, что вне рамок прерванной преступной деятельности квалификация подобных случаев невозможна.
На этом фоне любопытно проследить позицию теории уголовного права по вопросу о возможности прерванной преступной деятельности в преступлениях, совершенных с некоторыми иными разновидностями умысла. В литературе почти единодушно признается, что неоконченная преступная деятельность возможна и при определенном, и при неопределенном умыслах[302]. Н. Д. Дурманов несколько уточнил данное положение, поскольку считал, что покушение возможно и при определенном, и при неконкретизированном, и при альтернативном умыслах[303]. Как соотносятся два последних с основными видами умысла (прямым и косвенным), напрямую из работы Н. Д. Дурманова не следует. Однако еще С. В. Познышев писал, что альтернативный умысел может быть прямым и косвенным[304]. Скорее всего, из подобного представления исходил и Н. Д. Дурманов, когда предлагал квалифицировать деяния с неконкретизированным умыслом в зависимости от наступивших последствий (что характерно для косвенного умысла. — А. К.), ас альтернативным умыслом — по умыслу (что характерно для прямого умысла. — А. К.)[305]. Так же относятся к указанному делению видов умысла и в новейшей литературе. По мнению Ю. А. Красикова, «преступления, совершенные с неопределенным умыслом, надо квалифицировать в зависимости от фактически наступивших последствий»[306], т. е. как при косвенном умысле. Правда, при этом он не дает обобщенного представления о квалификации преступления при наличии альтернативного умысла, лишь отмечает «близость альтернативного и определенного умыслов»[307], что представляется неприемлемым в той части, в которой определенный умысел является косвенным. По крайней мере, различие между приведенными Н. Д. Дурмановым и другим авторами разновидностями умысла, на наш взгляд, заключается, во–первых, в количестве последствий, которые наступают в результате преступного поведения (одно последствие — при определенном умысле и два или более последствия — при неконкретизированном и альтернативном умыслах); во–вторых, в основных видах умысла, составляющих базу указанных разновидностей (при определенном возможен и прямой, и косвенный умыслы; при неконкретизированном — только косвенный, при альтернативном — лишь прямой[308]). Только такое понимание делает целесообразным выделение указанных трех видов умысла, в противном случае их вычленение окажется логически необоснованным, хотя с позиций логики было бы более оправданным дифференцировать анализируемые виды умысла на двух уровнях, вычленив определенный и неопределенный умыслы и подвиды последнего — альтернативный и неконкретизированный.
Однако в теории высказана и иная точка зрения. Так, Р. И. Михеев считает, что в одно и то же время неопределенный умысел может быть и альтернативным, тем не менее и при неопределенном, и при альтернативном умыслах квалификация наступает по максимуму возможного[309]. Подобное неприемлемо вообще, поскольку, во–первых, автор, выделив совпадающие неопределенный и альтернативный умыслы, классифицировал их на разных уровнях или соотнес с различными классификациями, что должно с необходимостью влечь за собой продолжение данных классификаций или их уровней; ведь не возможна классификация с одним элементом, что–то должно противостоять неопределенному и альтернативному умыслам; введение в классификацию определенного умысла ситуации не разрешает. Во–вторых, нет никакого смысла приводить классификацию, которая не имеет никакого правового значения, ведь в любом случае (и при неопределенном, и при альтернативном умыслах) содеянное квалифицируется по максимуму возможного.
Но приведенное толкование предложенных выше видов умысла ударяет в первую очередь по сторонникам признания невозможной прерванной преступной деятельности в преступлениях с косвенным умыслом. Ведь если исходить из него, то оказывается, что неоконченная преступная деятельность возможна при совершении преступлений и с прямым, и с косвенным умыслом как основаниями альтернативного и неконкретизированного умыслов. Таким образом, мы видим, что все аргументы указанных авторов исходят из желания видеть неоконченное преступление только при наличии прямого умысла: покушение на преступление, приготовление к преступлению исторически и терминологически (нельзя готовиться к нежелаемому) сложились как явления, связанные с прямым умыслом. Если все так просто, почему вновь и вновь возникает несогласие с этим? Из желания быть оригинальным? Никакой оригинальности нет, коль скоро точка зрения уже кем–то высказана ранее (позиция о возможности неоконченной преступной деятельности в преступлениях с косвенным умыслом высказана еще в XIX в., и ее поддержка в XX в. вряд ли может быть признана оригинальной). Так в чем же дело? Причина разногласия заключена, очевидно, в отсутствии глубины изучения проблемы, в господствующем прямолинейном подходе, в принятии и взятии на вооружение господствующей точкой зрения лишь поверхностного слоя проблем: то, как сложилось исторически; то, что следует напрямую из толкования терминов, нами же созданных и характеризующих неоконченную преступную деятельность; то, что напрямую и очевидно связано с практикой, опирающейся на господствующие позиции. Ведь именно такой вывод напрашивается при анализе приведенного выше игнорирования умысла на убийство и замене его умыслом на совершение хулиганских действий.