[5], который в итоге пришел к выводу о необходимости разделения приготовительных действий и покушения и обстоятельно проанализировал эти две формы «предварительной преступной деятельности»[6]. В новейшее время предпринята еще одна попытка рассмотреть стадии на концептуальном уровне: «При этом в решении данных проблем (наказуемости неоконченного преступления, критериев разграничения отдельных стадий, негодного покушения, окончания преступления и т. д. — А. К.) представителями дореволюционной, советской и постсоветской школ уголовного права сформулированы положения нередко противоположного содержания и уголовно–политического значения, что позволяет выделить ряд вопросов института стадий (неоконченного преступления) (курсив наш. — А. К.), решение которых возможно только на концептуальном уровне»[7]. Можно согласиться с тем, что здесь существует множество проблем, что нет единства взглядов по тем или иным вопросам, что все это нужно решать на концептуальном уровне. Однако сразу же возникает сомнение в возможности такового, поскольку автор отождествила стадии и неоконченное преступление. Не исключено, что Т. Г. Понятовская не читала работу вашего покорного слуги[8], изданную малым тиражом. Но она явно знакома с вышеприведенной книгой Н. Ф. Кузнецовой, поскольку ссылка на нее в цитируемой работе имеется, в которой жестко, однозначно и верно разведены стадии и неоконченное преступление. У Т. Г. Понятовской об этом не сказано ни слова. Автор не заметила того, что концепция Н. Ф. Кузнецовой была закреплена (и справедливо) в новом УК РФ. В результате такого недосмотра сами концептуальные основы, которые отождествляют, а не разграничивают стадии и неоконченное преступление, едва ли могут оказаться в действительности полезными.
Тем не менее попытаемся понять, в чем же состоит «концептуальная обусловленность содержания института неоконченного преступления». Прежде всего, автор опирается на небесспорное положение о том, что уголовное право Российской империи исходило из концепции естественного права[9], тогда как советское право носило репрессивный характер[10]. Интересно, исходя из чего Т. Г. Понятовская сделала вывод о естественном праве применительно к праву дореволюционной России. Ведь достаточно посмотреть Уголовный кодекс Франции 1810 г., рожденный естественным правом, господствовавшим тогда во Франции, и сравнить его со всеми законами дореволюционной России, как флёр естественного права соответственно спадет с тоги российского уголовного права. В УК Франции нет защиты веры от посягательств на нее, зато есть защита публичного порядка от посягательств на него служителей культа (отделение третье главы третьей Особенной части УК). Кодекс в основном посвящен защите государства, общественного спокойствия и прав личности. Все российские уголовные законы (их Особенная часть) начинаются с преступлений против веры (ст. 35, 36 Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, 1864 г.; раздел второй Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.; глава вторая Уголовного Уложения 1903 г.), хотя также защищают государство, общественной спокойствие и в меньшей степени интересы личности. Только в Манифесте об усовершенствовании Государственного порядка 17 октября 1906 г. под давлением революционных настроений было указано: «П. 1. Даровать населению незыблемые основы гражданской свободы на началах действительной неприкосновенности личности, свободы совести, слова, собраний и союзов». Вот только когда появились в Российской империи зародыши естественного права. При этом просим обратить внимание на термин «даровать» — о каком естественном праве может идти речь в условиях, когда те или иные свободы и права дарованы сюзереном? Кроме того, Т. Г. Понятовская либо не обращала внимания, либо не желала обращать внимание на извечную форму изложения воли монарха в России; в качестве примера привожу Именной Высочайший Указ 12 декабря 1904 г. «О предначертаниях к усовершенствованию государственного порядка»: «По священным заветам Венценосных Предков Наших, непрестанно помышляя о благе вверенной Нам Богом Державы, Мы…». Фактически до конца своего существования Российская империя опиралась на божественное происхождение государства и власти, о чем цивилизованные страны не упоминали уже в течение столетия (начиная с XVIII в.). Так что естественное право применено к Российской империи явно не по адресу. И поскольку вся теория концепции уголовного права построена автором именно на указанном противостоянии русского «естественного» права и советского репрессивного, то указанная попытка автора представляется явно необоснованной, а все выводы — несостоятельными.
Действительно, советское право в целом было репрессивно. Но, во–первых, из таких же репрессий, густо замешанных на Гражданской войне и в последующем на массовых казнях бывших сторонников (достаточно вспомнить уничтожение якобинцев, а затем и жирондистов), возникло и естественное право Франции (ничем не отличаются баржи, затопленные в Сене и, если не ошибаюсь, возле Дувра с аристократами и другими сторонниками монархии в конце XVIII в., от барж, затопленных в Волге и у Архангельска с аристократами и другими сторонниками монархии в начале XX в.). Другое дело, что Наполеону удалось довольно быстро (в течение 10–15 лет) перевести гражданскую войну в общеевропейскую, заняв тем самым умы французов и обратив агрессивные устремления в другом направлении; Сталину же более длительное время этого сделать не удавалось и он «вынужден» был искать врагов внутри государства даже после окончания Второй мировой войны. Во–вторых, как правило, нет никакой связи между уголовным правом и репрессиями; уголовные кодексы не закрепляют репрессий (исключением, едва ли не единственным, являются Чрезвычайные законы Германии 30‑х годов XX в. с закрепленным в них геноцидом), они отражают лишь наказания, которые являются примерно одинаковыми по тяжести и во Франции, и в США, и в России. Репрессивный характер права обычно переносится на уголовный процесс, например, закрепление расправ без суда и следствия («тройки», особые совещания, запрещение адвокатов по отдельным делам, «эскадроны смерти» и т. п.). Попытка Т. Г. Понятовской перенести дискуссию о репрессивном характере уголовного права в русло спора об общественной опасности, на наш взгляд, является деструктивной, но об этом ниже.
Вообще у Т. Г. Понятовской довольно странное отношение к праву и государству: «Решение этого вопроса (“подвластно ли опасное лицо человеческой юстиции или нет”. — А. К.) имело концептуальное значение, служило воплощению уголовно–правовой идеи об ограничении репрессивной власти государства правом»[11]. Вне всякого сомнения, красиво сказано — право ограничивает репрессивную сущность государства, но такое в принципе невозможно, поскольку любое государство в лице его властных органов создает право под себя, под свои представления об обществе, его нуждах, его сущности; как только право начнет вмешиваться в государственные дела, так сразу либо изменяется государство, оно перестает быть тем, чем было ранее, либо старается изменить право в целях сохранения себя. История пока знает второй вариант исхода противостояния государства и права. И никакие силы не способны изменить данной сущности государства — стремления к самосохранению. Захотелось государству в США запретить употребление спиртных напитков — и оно внесло в Конституцию поправку в виде «сухого закона». Но не прошел данный закон проверки жизнью — отменили соответствующую поправку к Конституции. Однако это были изменения в праве, которые в общем не изменяли сущности государства, его репрессивного характера. Но пусть право попробует вторгнуться в репрессивную сущность данного государства; любопытно посмотреть, что от него останется.
На этом фоне Т. Г. Понятовская предпринимает еще одну попытку разграничить отношение к стадиям в русском и советском праве. Она считает, что при оформлении стадий «классическая Российская уголовно–правовая доктрина избрала объективное направление, а советская — субъективное»[12]. При этом в объективном направлении превалируют формальные признаки, само преступление, а вторичным является личность, в субъективном направлении превалирует личность преступника, тогда как деяние, преступление остается на втором уровне[13]. Идея не нова, еще А. Н. Круглевский анализировал субъективные и объективные подходы при установлении правовой сущности покушения и признал их несостоятельными[14]. Полагаем, что Т. Г. Понятовская не права и в следующем. Она пишет о весьма редких случаях «фактической наказуемости приготовительных действий» в советском праве[15]. Если бы в советском праве превалировала личность преступника, субъективное направление, такое в принципе не было бы возможно, поскольку при приготовлении, как и при покушении, личность преступника устремлена к совершению преступления, и только внешние обстоятельства не позволяют ей довести преступление до конца. Только объективно меньшая вредоносность приготовления позволяла и в советское время уменьшать или даже исключать наказуемость приготовления, но никак не опора на личность преступника. Представляется вообще непонятным деление на объективное и субъективное направление применительно к учету стадий совершения преступления. Так, Н. С. Таганцев писал: «Рассматривая различные ступени, которые проходит в своем развитии преступная деятельность, мы можем свести их к трем категориям: воля обнаруженная, но не начавшая осуществляться; воля осуществляющаяся или покушение, и воля осуществившаяся или оконченное преступление»