пресеченной преступной деятельностью, так как в данном термине, на наш взгляд, заключены не только сам факт прерывания преступления, но и воля иных лиц либо силы природы, животные, механизмы, противопоставленные воле преступника.
Первая группа причин — это обстоятельства, связанные с самим виновным, его волеизъявлением. Однако и они не однородны. Их можно подразделить еще на две подгруппы в зависимости от характера поведения виновного при добровольном отказе: причины — пассивное поведение и причины — активное поведение.
Вторая группа причин включает в себя обстоятельства, лежащие за рамками воли виновного, и не зависящие от него. Несмотря на всю пестроту и неоднородность, здесь можно также выделить две подгруппы: причины, зависящие от поведения людей, и причины, не связанные с поведением людей; классификацию данных причин можно продолжать и далее, однако в этом мы не видим смысла, с точки зрения уголовного права их влияние вне зависимости от вида причины одинаково — они пресекают преступную деятельность.
На основе двух указанных признаков (прерывания преступной деятельности и его причин) определим неоконченное преступление как прерванную помимо воли либо по воле виновного преступную деятельность на той или иной стадии ее развития.
Итак, прерванной может быть любая преступная деятельность. Однако в теории уголовного права была высказана точка зрения, согласно которой неоконченная преступная деятельность невозможна в преступлениях с формальным составом[331]. Н. Д. Дурманов, возражая против такого подхода, считал, что в преступлениях с формальным составом также не исключена неоконченная преступная деятельность, но только в двух случаях: когда возможно точное установление изменения во внешнем мире (дача взятки), когда объективная сторона слагается из нескольких неоднородных действий (спекуляция)[332]. Автор не совсем прав. Так, первый случай сформулирован им не точно. С его позиций получается, что наличие или отсутствие неоконченной преступной деятельности зависит от возможности установления изменения во внешнем мире, т. е. зачастую от расторопности правоприменителя, от его желаний. При таком решении неоконченная преступная деятельность теряет свою объективность. По–видимому, более правильно было бы говорить не о возможности установления, а об объективном наличии изменений во внешнем мире. Со вторым приведенным случаем следует согласиться, хотя и с некоторыми добавлениями. Необходимо считаться с тем, что Н. Д. Дурманов писал о покушениях в преступлениях с формальным составом, а не о неоконченной преступной деятельности в целом, поэтому и ограничивался он объективной стороной преступления; при анализе же всей неоконченной преступной деятельности требуется расширить рамки объективных признаков.
Выше уже указывалось на теоретическое выделение усеченных и формальных составов, при которых законодатель условно признает юридически оконченной фактически неоконченную преступную деятельность. При этом вопрос, «возможны ли покушения в преступлениях с формальным составом и приготовления в преступлениях с усеченным составом», превращается в проблему возможности юридически неоконченной преступной деятельности при фактически неоконченной преступной деятельности, признанной юридически оконченной. Несмотря на некоторую парадоксальность данной проблемы, считаем правомерными поставленный вопрос и его положительное решение.
Поясним все на конкретном примере разбоя, под которым понимается нападение в целях хищения чужого имущества. Данный вид преступления юридически окончен с момента нападения. Однако фактически преступление не окончено, поскольку только при нападении еще не достигло своей цели (изъятия имущества), т. е. здесь как раз и признаем юридически оконченной фактически неоконченную преступную деятельность. Возможно ли прерывание (юридическая неоконченность) данной преступной деятельности? Думается, да. Дело в том, что неоконченная преступная деятельность имеет место на различных стадиях совершения преступления между наиболее ранней и наиболее поздней из них. Поэтому совершенно естественно объявленная юридически оконченной преступная деятельность, прерванная на более поздних стадиях, может быть прервана фактически на более ранних стадиях, что найдет отражение в разновидностях неоконченного преступления. Именно в таких ситуациях мы и столкнемся с юридически неоконченной преступной деятельностью при фактически неоконченной преступной деятельности.
Представляется, что прерывание фактически неоконченной преступной деятельности возможно в следующих случаях:
когда создание условий исполнения преступления составляет многомоментное деяние и юридически оконченным признается более поздний из всех актов, составляющих создание условий, либо совокупность этих актов (например, организация банды как бандитизм возникает при наличии оружия и устойчивости объединения соучастников; отсутствие одного из них образует неоконченную преступную деятельность);
когда имеется создание условий, а оконченным признается деяние–исполнение;
когда деяние–исполнение включает в себя несколько телодвижений и оконченным признается последнее из них;
когда деяние–исполнение сложно по составу (насилие и половой акт — при изнасиловании и т. д.).
Во всех этих вариантах прерывание преступной деятельности до признания ее юридически оконченной следует считать криминально значимой неоконченной преступной деятельностью. Однако здесь возникает любопытная ситуация, заключающаяся в терминологическом оформлении разновидностей неоконченной преступной деятельности. Возьмем в качестве примера все ту же организацию банды. В теории господствует точка зрения, согласно которой при бандитизме не может быть покушения[333]. В то же время общепризнано, что бандитизм в указанной форме считается оконченным на стадии создания условий для исполнения других преступлений (хищений, убийств и т. д.). И это действительно так. Но превратив создание условий в самостоятельное преступление, законодатель тем самым возвел совокупность элементов создания условий в ранг объективных признаков самостоятельного вида преступления, т. е. наличие оружия и наличие устойчивой группы лиц как организация банды — объективные признаки бандитизма. И отсутствие какого–либо признака (предположим, устойчивая организованная группа создана, а оружия пока нет) представляет собой частичное выполнение объективной стороны. Вот и получается, что, с одной стороны, прерванная на стадии создания условий преступная деятельность не может быть ни чем иным, кроме как приготовлением, но с другой — частичное выполнение объективной стороны преступления всегда признается покушением. Возникает парадоксальная картина: если мы частичное наличие признаков организации банды признаем приготовлением, значит, они не являются признаками объективной стороны преступления; если же мы признаем их покушением, то как быть с объективными признаками конкретных видов преступления, на которые направлен бандитизм (хищений, убийств и т. д.), и какая прерванная деятельность будет составлять в таком случае приготовление? Данное противоречие в праве пока не устранено, поскольку базируется на законодательном формулировании определенных видов преступлений, в частности бандитизма. Думается, трудность решения проблемы — еще один аргумент против существующего законодательного формулирования усеченных видов преступления.
Неоконченная преступная деятельность достаточно очевидна и в преступлениях, совершаемых путем бездействия, хотя данный вопрос решался не всегда одинаково. Одни авторы полагали, что покушение при бездействии невозможно[334], другие считали приемлемым и приготовление[335], и покушение[336] при бездействии. Мы склонны согласиться со сторонниками возможности неоконченной преступной деятельности при бездействии. Ведь подобное совершение преступления, как и любое другое, способно развиваться во времени, динамично по своей структуре, имеет те или иные стадии развития. Естественно, под воздействием случайностей данное развитие во времени преступного бездействия может быть прервано. Например, взрыв в шахте возможен при двух условиях: постепенном накоплении какой–то критической концентрации метана и источника открытого огня (предположим, искрящего выключателя). При совокупном наличии того и другого и соответствующем поступательном бездействии ответственных за соблюдение правил безопасности лиц создается опасность аварии в шахте. Ее можно предотвратить либо вентиляцией, шахты, либо ремонтом источника открытого огня, либо тем и другим в совокупности, т. е. действиями, прерывающими развитие причинной связи. Если бездействие преступно (лицо обязано было действовать, обязанности не выполняло и виновно относилось к своему бездействию), то прерывание такого бездействия всегда должно признаваться неоконченным преступлением.
Тезис о возможности неоконченной преступной деятельности, как правило, в любом преступлении имеет свое продолжение: прерывание преступления возможно на любой стадии его развития, хотя в теории уголовного права господствует позиция, по которой неоконченной преступной деятельности нет места на стадии возникновения умысла и она проблематична на стадии обнаружения умысла.
Думается, решение данного вопроса, как и многих других в исследовании стадий и неоконченного преступления, кроется в четком размежевании возможности прерывания преступной деятельности на той или иной стадии и значимости (криминальной или правомерной) подобного прерывания. Разрешение указанной проблемы будет предметом дальнейшего исследования. Пока же отметим, что еще А. Н. Орлов считал приемлемым прерывание преступной деятельности на любой стадии