Отсюда видно, что характеристика добровольного отказа может включать различные признаки и их объем может быть большим или меньшим. Но всегда нужно помнить о том, что признаки любого явления подразделяются на основные, характеризующие его сущность, и дополнительные, которые также ограничивают явление, но сущности его не касаются. По мнению Н. Д. Дурманова, признаками добровольного отказа следует признавать окончательность отказа и его добровольность[457], эти же признаки отражены и в ч. 2 ст. 31 УК 1996 г., с чем только частично можно согласиться. Дело в том, что окончательность отказа — признак, в общем, важный для установления добровольного отказа — нельзя признать основным, отражающим сущность прекращенного поведения, поскольку он является общим, родовым для неоконченного преступления в целом и, соответственно, для каждого его вида. Сущность же добровольного отказа заключается в наличии определенной стадии развития преступления, прерывании преступления на этой стадии и существовании специфической причины прерывания (по воле лица). Указанные три признака и надо считать основными при определении добровольного отказа.
На каких же стадиях совершения преступления существует добровольный отказ? В теории высказаны точки зрения, согласно которым добровольный отказ невозможен при возникновении и обнаружении умысла[458] и на стадии оконченного покушения[459]. Отсюда следует вывод, что он единственно приемлем на стадиях создания условий и частичного осуществления деяния–исполнения. Оправданно ли подобное сужение сферы добровольного отказа? Едва ли. На наш взгляд, здесь опять смешиваются две самостоятельные проблемы неоконченного преступления: возможности его наличия и значения для права, в частности, для уголовного наказания.
Представляется странным само признание невозможности добровольного отказа на стадии возникновения замысла. Что препятствует отказу в осуществлении преступного деяния лицом, у которого возник замысел совершить преступление, однако никто об этом замысле пока не знает? Ничто и никто. И наверняка в жизни достаточно много случаев отказа лиц от реализации преступного замысла. Другое дело, что ни окружающие, ни органы правосудия не знают и не узнают, пока замысел, а с ним и отказ в его реализации, не будет обнаружен. Однако из этого вовсе не следует невозможность добровольного отказа на данной стадии. Может вызвать сомнение правовая значимость такого отказа, но не его наличие. Нужно согласиться с тем, что никакого отчетливо выраженного правового значения он не имеет. В то же время очень высоко его общесоциальное значение, если мы всерьез говорим о повышении социальной активности граждан, их позитивной ответственности.
И совсем непонятно непризнание возможности добровольного отказа при обнаружении замысла, когда преступный замысел становится очевидным для окружающих и (или) для органов правосудия. Здесь уже регистрируется в окружающем мире факт не только возникновения замысла и его обнаружения, но и отказа от реализации замысла. В такой ситуации добровольный отказ как обстоятельство, характеризующее личность, может иметь и уголовно–правовое (учет личности при назначении наказания виновному в совершении другого преступления), и криминологическое (более точное установление причин совершения преступления и уровня «давления» социальных условий на виновного) значения. При этом уже в принципе нельзя отрицать возможность наличия и правовое значение добровольного отказа, которое вовсе не умаляет наше безразличное отношение к его квалификации.
Несколько сложнее проблема возможности добровольного отказа при оконченном покушении. Прежде всего неясно, что понимают авторы под оконченным покушением — пресеченную деятельность определенного рода либо какую–то стадию совершения преступления? Если первое, то добровольный отказ абсолютно невозможен при покушении вообще, а не только при оконченном покушении в силу несовпадения оснований прерывания преступной деятельности. В свое время Н. Ф. Кузнецова критиковала фразу «добровольный отказ от приготовления или покушения»[460]. Свое несогласие с ней А. А. Пионтковский аргументирует тем, что «всякая терминология имеет в известном смысле условный характер»[461]. Поражает это безразличное отношение правоведов к условности юридической терминологии. Ведь слово дано человеку не только для того, чтобы его слышали, но и понимали друг друга; слово должно четко и недвусмысленно отражать предмет беседы. В уголовном праве, при применении которого решается судьба человека, особенно важно свести к минимуму условность терминологии, а не критиковать автора, пытающегося снизить данную условность. Вспомним сакраментальную фразу: «Казнить нельзя помиловать» и социальную значимость запятой, поставленной в том или ином месте ее. И это всего лишь знак препинания, а не слово.
Скорее всего, говоря об оконченном покушении, криминалисты имеют в виду специфическую стадию совершения преступления, при достижении которой волеизъявление лица, совершающего преступление, уже не влияет на развитие события и, соответственно, на квалификацию содеянного, не может ее изменить. И тогда вопрос переходит в плоскость деяния–исполнения, его завершенности и невозможности при этом добровольного отказа лица. Почему же невозможен добровольный отказ после завершения деяния–исполнения? Только потому, что виновный выполнил все действия, необходимые для наступления общественно опасных последствий? Действительно, причинная связь после завершения деяния–исполнения будет развиваться во времени и пространстве уже без дальнейшего вмешательства виновного. И тем не менее мы допускаем вмешательство в развитие причинной связи иных лиц после завершения деяния–исполнения, когда говорим о неоконченном преступлении в виде покушения. Почему мы признаем такое вмешательство объективно оправданным в отношении иных лиц и отрицаем право виновного на вторжение в развитие причинной связи или признаем за ним подобное право, но не считаем добровольным отказом такое прерывание преступной деятельности, благодаря которому задуманный преступный результат не наступил?
Представляется, правы те авторы, которые признают возможность добровольного отказа лица и после завершения деяния–исполнения в тех случаях, когда еще возможно вторжение исполнителя в развитие причинной связи и недопущение им наступления последствий поведения[462]. Ведь идея добровольного отказа как явления, всемерно способствующего изменению отношения лица к последствиям своего антиобщественного поведения и предотвращению их своими силами или силами других лиц, вовсе не извращается, а лишь усиливается благодаря расширению сферы влияния виновного на предотвращение последствий своего поведения. Да и так ли существенна разница в общественной опасности частично осуществленного и завершенного деяния–исполнения в тех случаях, когда преступный результат по воле лица не наступил, чтобы не признать в последнем добровольного отказа? Идея добровольного отказа от признания его возможности и при завершенном деянии–исполнении только выигрывает, поскольку правовые последствия оконченного преступления (назначение наказания) и не доведенного до конца по воле виновного преступления (исключение уголовной ответственности) столь существенно различаются, что в определенных ситуациях в отношении конкретных лиц данное различие может способствовать отказу от причинения последствий. Это тем более очевидно, что в уголовном праве зафиксировано исключение уголовной ответственности при отказе от причинения вреда даже в оконченном преступлении (ст. 204, 205, 206, 208, 222, 223, 228, 275, 276, 278, 291, 307 УК РФ). В этом плане вполне обоснованна теоретическая позиция, согласно которой добровольный отказ возможен после завершения деяния, и соответствующее законодательное предположение о выделении двух разновидностей добровольного отказа при прекращении деяния и предотвращении наступления вреда, предложенное авторами Теоретической модели УК[463]. К сожалению, ни при принятии Основ 1991 г., ни при разработке Проекта УК России, ни в новом УК данное предложение не было воспринято. Таким образом, добровольный отказ возможен на любой стадии совершения преступления, кроме стадии наступления преступного результата.
Нужно ли это отразить в законе? Если надо, то как? Особые сомнения вызывает необходимость отражения в законе добровольного отказа на стадии возникновения замысла, поскольку нет уголовно–правовых оснований для его формулирования в уголовном законе, хотя с позиций социальной значимости такого отказа указание на него в законе вовсе не повредило бы добровольному отказу (ведь очевидно преимущество добровольного отказа на стадии возникновения замысла перед добровольным отказом на стадии завершения деяния–исполнения). И ради данного преимущества, ради, возможно, иллюзорного, но теоретически оправданного воздействия на неустойчивых лиц следовало бы ввести в закон добровольный отказ на стадии возникновения замысла, разумеется, если мы всерьез верим в предупредительную силу закона. Единственным препятствием к этому выступает то, что введение такого положения в закон создаст иллюзию наказуемости возникновения замысла при отсутствии добровольного отказа. Однако указанной иллюзии не должно быть, так как существует более общее уголовно–правовое правило, согласно которому уголовное преследование за мысли невозможно, уголовная ответственность наступает только за общественно опасные деяния. И введение добровольного отказа на стадии возникновения замысла не деформирует данное правило, а усиливает его дополнительным основанием исключения уголовной ответственности. Сомнений по поводу необходимости отражения в уголовном законе добровольного отказа на других стадиях совершения преступления вообще быть не должно, поскольку он приобретает в таких случаях и уголовно–правовое, и криминологическое значение.