Поэтому едва ли приемлемо предложение о регламентации добровольного отказа только при приготовительных действиях (приготовлении) либо «совершении преступления»[464] (прекращении деяния, «непосредственно направленного на совершение преступления»), нашедшем отражение и в Основах 1991 г., и в Проекте УК России, и в УК РФ 1996 г. В нем усматривается несколько недостатков. Во–первых, ограничен круг стадий совершения преступления, на которых возможен добровольный отказ (только создание условий и исполнение преступления, тогда как он должен быть значительно шире и включать все стадии, кроме наступления преступного результата). Во–вторых, напрасно законодатель вводит в определение добровольного отказа термин «приготовление», поскольку тем самым он создает иллюзию возможности добровольного отказа при приготовлении, чего в реальной жизни быть не может из–за противоположности определения причин прерывания преступления при одном и другом; вводит широкое и узкое толкование приготовления вместо того, чтобы максимально избегать применения оценочных категорий; противоречит сам себе, так как в законе приготовление понимается достаточно однозначно (ч. 1 ст. 29 УК), что исключает добровольный отказ при его наличии. Совершенно точно в анализируемом плане сформулировано данное правило в УК Голландии: «Ни приготовление, ни покушение на совершение преступления не имеют места, если преступление не было завершено исключительно по причине обстоятельств, зависящих от воли виновного» (ст. 46b), т. е. при добровольном отказе отсутствуют и приготовление, и покушение. В-третьих, некорректен термин «совершение преступления» применительно к исполнению преступления (об этом выше уже говорилось). Немногим лучше и часть фразы, отраженная в новом УК: «…непосредственно направленных на совершение преступления», в которой едва ли оправданны надежды законодателя на достаточную ясность действий, «непосредственно направленных», тогда как точными и определенными они не являются, поскольку при таком подходе совершение преступления выносится за пределы указанных действий (действия направлены на совершение преступления) и локализуется только в преступном результате, что абсолютно неприемлемо.
Думается, в определении добровольного отказа нужно указать стадии совершения преступления, что уже реализовано в УК РФ, но в более широком объеме: «…на всех стадиях совершения преступления, кроме наступления преступного результата». При подобном оформлении снимется еще один недостаток, заложенный и в Основы 1991 г., и в Проект УК. Дело в том, что там стадии сформулированы следующим образом: «… приготовительных действий либо … действия или бездействия, непосредственно направленного на совершение преступления…». Отсюда следует, что неприемлемо описание поведения при создании условий во множественном числе, а при исполнении — в единственном, поскольку, как правило, и то и другое многомоментно; необоснованно создание условий сформулировано только в качестве действия, а исполнение — в качестве и действия, и бездействия, так как бездействие в основе своей относится, наоборот, к созданию условий и лишь в исключительных случаях — к исполнению преступления. В УК РФ данный недостаток сохранился, хотя и в перевернутом виде: приготовление выражено в единственном числе, действия по исполнению преступления — во множественном.
Следующим важным признаком добровольного отказа выступает характер прекращения преступной деятельности, который может осуществляться либо в активной, либо в пассивной форме[465]. Для более глубокого рассмотрения вопроса необходимо выделить две группы лиц, совершающих преступления: исполнители, действующие единолично или в соучастии, и организаторы, подстрекатели, пособники. Кроме того, следует помнить о стадиях совершения преступления, на которых преступная деятельность указанными лицами прекращается.
Добровольный отказ исполнителя (соисполнителя) на стадии возникновения и обнаружения замысла существует, как правило, в пассивной форме (достаточно не совершать действий по созданию условий или исполнению преступления). На этапе создания условий добровольный отказ его заключается только в пассивном поведении[466], поскольку в какой бы форме ни создавались условия (путем действия либо бездействия) самим исполнителем, он должен при исполнении их использовать, применить, иначе результат наступить не может, поскольку создание условий само по себе не способно вызывать к жизни преступные последствия; если же они не используются, то налицо пассивное поведение. В этом плане мы должны четко различать поведение по прекращению преступления с иным сопутствующим поведением (например, уничтожением орудий совершения преступления, которое не изменяет характера прерывания–бездействия, а лишь усиливает его, в большей степени свидетельствуя об окончательности отказа). На стадии исполнения преступления, как уже указывалось, деяние возможно в форме действия и в редких случаях — бездействия. Отсюда добровольный отказ на анализируемой стадии осуществляется, как правило, в форме бездействия и иногда (при деянии–бездействии и предотвращении наступления вреда) — в активной форме[467], потому что прекратить бездействие можно только через его устранение, совершением действий по выполнению своих обязанностей. Поскольку по завершении деяния–исполнения причинная связь развивается самостоятельно без дополнительного приложения сил, преступный результат наступает при абсолютном бездействии субъекта, и прервать поступательное развитие причинной связи в такой ситуации можно только действием.
При добровольном отказе исполнителя возникают некоторые проблемы квалификации действий иных соучастников (организаторов, подстрекателей, пособников). В такой ситуации на их действия можно посмотреть с двух сторон: 1) иные соучастники не отказывались от доведения преступления до конца и 2) иные соучастники также добровольно отказались. При анализе первого варианта необходимо помнить, что иные соучастники, как правило, действуют до исполнения преступления и их действия в любом варианте являются лишь вспомогательными для исполнения преступления. Именно поэтому все действия иных соучастников представляют собой создание условия для исполнения преступления. Добровольный отказ исполнителя влечет за собой либо оконченное иное соучастие, либо неоконченное. Коль скоро за основу соучастия мы взяли общий результат, то отказ исполнителя с необходимостью влечет за собой прерывание преступления, совершаемого в соучастии, соответственно — признание действий иных соучастников неоконченными на стадии создания условия, т. е. приготовлением. Всегда ли это так? Думается, нет. И вот почему. Исполнитель до добровольного отказа совершил общественно опасные действия либо по созданию условий, либо по исполнению преступления, либо те и другие. Если исполнитель совместно с другими создавал или не создавал условия для исполнения преступления и на этой стадии добровольно отказался от доведения преступления до конца, то вне всякого сомнения действия иных соучастников следует рассматривать как приготовление. Если исполнитель уже начал совершать действия по причинению вреда, то и в этой ситуации пока нет однозначной квалификации действий иных соучастников, поскольку, похоже, все зависит от того, применил или не применил он в исполнительских действиях «плоды» поведения иных соучастников. Если в исполнительских действиях уже было задействовано и поведение иных соучастников, то добровольный отказ исполнителя не исключает квалификации такого поведения как покушения, поскольку действия иных соучастников уже «вплетены» в исполнительские, представляют с ними единое целое. И коль скоро деятельность соучастников прервана на стадии исполнения, то и квалифицировать их нужно как покушение. Если же действия иных соучастников не нашли отражения в действии–исполнении до добровольного отказа, то их нужно квалифицировать как приготовление. Возможно существование и смешанного варианта, когда действия одних соучастников нашли отражение в исполнении, а действия других — нет, здесь действия первых будут представлять собой покушение, а действия других — приготовление.
Возникают в теории уголовного права сложности по определению добровольного отказа организаторов и подстрекателей. По данному вопросу сложилось две основных позиции. Одни авторы считают, что их добровольный отказ заключается главным образом в ликвидации созданного ими преступного замысла у исполнителя или иных соучастников, нейтрализация последствия иным путем (собственное вмешательство в развитие причинной связи, подключение правоохранительных органов и т. д.) не должна признаваться добровольным отказом[468]. Вторые пытаются обосновать наличие добровольного отказа указанных соучастников при любом их вторжении в развитие причинной связи, признавая главным ненаступление преступного результата[469]. Последняя точка зрения является господствующей в уголовном праве и не случайно воспроизведена и в Основах 1991 г., и в Проекте УК России: «Добровольный отказ организатора преступления, подстрекателя или пособника исключает уголовную ответственность, если лицо своевременно предприняло все зависящие от него меры для предотвращения совершения преступления» (ст. 18 ч. 3 Основ, ст. 23 ч. 3 Проекта УК). По форме иначе, а по сути так же сформулировано данное положение и в УК РФ 1996 г.: «Организатор преступления и подстрекатель к преступлению не подлежат уголовной ответственности, если эти лица своевременным сообщением органам власти или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение исполнителем преступления до конца» (ч. 4 ст. 31 УК).
Вполне понятно, что в целом добровольный отказ призван стимулировать преступников к непричинению вреда. Но дело в том, что организаторы и подстрекатели — два абсолютно различных вида соучастников; первые из них имеют дело с уже готовыми к совершению преступления лицами и объединяют, координируют или планируют деятельность соучастников, тогда как вторые представляют собой нечто иное: они порождают двойной вред — а) превращают правопослушных граждан в преступников и б) их руками стремятся причинить тот или иной вред общественным отношениям. Отсюда добровольный отказ каждого из указанных видов соучастников должен носить различный характер. Организатор может добровольно отказаться, если ликвидирует плоды своего труда, т. е. разъединит, декоординирует и уничтожит планирование их деятельности; при этом нужно понимать, что организаторская деятельность носит различный характер, что общественная опасность организатора зависит от круга выполняемых функций (один организатор только объединяет, другой — только координирует, третий — только планирует, четвертый выполняет две или три из указанных функций) и глубины их осуществления (создание большей или меньшей связанности действий соучастников). Разумеется, и добровольный отказ организатора должен заключаться в разрушении результатов только своих действий; и чем объемнее его функции, тем меньше возможность добровольного отказа организатора, и наоборот. Но при этом ясно одно — в обязанность организатора предотвращать доведение преступления до конца входит только в одном случае: если идея совершения преступления исходила от него, если он запланировал совершение преступления. В других ситуациях, когда идея и планирование преступ