Как же определить, не захотел человек довести преступление до логического конца или не смог по причинам, от него не зависящим? По существу, это главный вопрос добровольного отказа; от ответа на него зависит правильное решение по тому или иному уголовному делу. В Основах 1991 г. и в Проекте УК России указывалось лишь на субъективный момент: «Прекращение действия… лицом… при сознании им возможности доведения преступления до конца», такое же решение мы находим и в УК РФ. Уголовный закон следующим образом решает его: «…Если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца» (ч. 1 ст. 31 УК). Таким образом, мы видим, что законодатель отдал предпочтение субъективному моменту разграничения добровольного отказа и пресеченной деятельности, поскольку делает основной упор на осознание определенного факта. Подобное решение исходит из русского уголовного права (Калмыков, Неклюдов, Кистяковский, Таганцев и другие)[474]. При этом А. Н. Круглевский писал: «По нашему убеждению, при решении вопроса о значении добровольного отказа от покушения, по действующему праву, необходимо различать случаи двоякого рода. Во–первых, возможно, что преступление не было доведено до конца, вследствие возникновения физических к тому препятствий. В этом случае покушение безусловно подлежит наказанию. Во–вторых, возможно, что деятельность виновного приостановилась вследствие возникновения в его душе противодействующих реализации мотивов. В этом случае признание покушения добровольно оставленным и ненаказуемым должно стоять в зависимости от того, было ли давление этих мотивов непреодолимым для среднего человека или нет: первое условие не освобождает виновника покушения от наказания, а второе — освобождает»[475]. Мы видим, что уже столетие тому назад, исходя из традиций, пытаются внедрить только субъективное представление об основаниях добровольного отказа («преодолимые или непреодолимые мотивы в душе»). Но при этом любому человеку понятно, что указанные мотивы возникают не на пустом месте, что мотивация базируется на объективных факторах. Не случайно А. Н. Круглевский, приводя пример преодолимого мотива, говорит об отказе лица от хищения в силу малоценности предмета[476], т. е. существует какое–то объективное препятствие, которое и порождает в сознании лица соответствующую мотивацию.
Сегодня практики признают приведенное положение закона отвечающим интересам правосудия. В этом плане показательно мнение М. Селезнева: «Представляется, что следует избегать расширительного толкования такого интеллектуального момента добровольного отказа, как наличие у лица осознания возможности доведения преступления до конца, ибо это может привести к необоснованному освобождению от уголовной ответственности (курсив наш — А. К.)»[477]. Попробуем разобраться во всем этом. Во–первых, анализируемый субъективный момент может быть растолкован на практике и узко, и широко. Во–вторых, при узком толковании данного законодательного положения ограничивается круг добровольного отказа и реже лицо «освобождается» от уголовной ответственности. В-третьих, при широком толковании, наоборот, расширяются пределы добровольного отказа и чаще применяется «освобождение» от уголовной ответственности. В-четвертых, наглядно проиллюстрирована обвинительная позиция правоприменителя, хотя здесь мы столкнулись с прокурором, обязанным осуществлять надзор за законностью. Автору даже в голову не приходит мысль об узком толковании закона с тем, чтобы возможно меньший круг лиц оказался наказанным; мы должны помнить, что в данном случае вред не наступил, лицо само прекратило дальнейшую деятельность по доведению преступления до конца и лишь ведется спор о толковании соответствующего законодательного термина, который не исключает отсутствия вреда, а только ставит под вопрос добровольность прекращения деятельности; и если бы автор узко толковал закон, то на вполне законных основаниях не привлек бы к уголовной ответственности данное лицо. Вот эта возможность узко или широко толковать закон настораживает в приведенном положении УК и делает его мало приемлемым в качестве единственного основания добровольного отказа. Тем не менее и субъективный момент в определенных ситуациях может оказаться весьма полезным при установлении добровольного отказа.
На наш взгляд, не будь указанного препятствия, преступление было бы доведено до конца. Что это за препятствия? Отличие таких препятствий от имеющихся при пресечении преступной деятельности заключается в том, что они сами по себе не могут остановить преступление, а лишь ставят совершителя перед разрешением дилеммы: продолжать преступление или прервать его. Окончательное решение — за лицом, совершающим общественно опасное деяние. Поэтому и возникает проблема значимости препятствия для добровольного отказа. Издавна в теории уголовного права некоторые авторы выделяли абсолютные и относительные препятствия[478]. И сегодня в теории уголовного права выделяются препятствия непреодолимые и затрудняющие[479]. Наличие непреодолимых (абсолютных) препятствий влечет за собой непризнание прерывания преступления добровольным отказом[480]. Но как определить непреодолимость препятствия? По мнению ряда ученых, не может быть добровольного отказа, когда возрос риск разоблачения, раскрытия преступления, хотя и имеется возможность довести преступление до конца[481]. Здесь необоснованно сужается объем добровольного отказа, что также было отмечено в литературе[482].
Препятствие признается непреодолимым, когда невозможно продолжение преступления[483]. Об этом же сказано и в постановлении Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам об изнасиловании» от 25 марта 1964 г.: «Не может быть признан добровольным и, следовательно, устраняющим ответственность отказ, который вызван невозможностью дальнейшего продолжения преступных действий вследствие причин, возникших помимо воли виновного»[484]. Это же продублировано и в более позднем Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об изнасиловании» от 22 апреля 1992 г.[485] К сожалению, слова «невозможностью дальнейшего продолжения преступных действий» ничуть не конкретизируют ситуацию, оставляют широкие пределы для толкования, благодаря которому соотношение «добровольный отказ — пресеченная деятельность» в спорных ситуациях нередко разрешается в пользу последнего, т. е. признается покушением, но не добровольным отказом. Однако положительным в данном судебном решении является то, что в нем берется за основу объективный факт возможности или невозможности дальнейшего продолжения преступной деятельности. Позитивным это следует признавать потому, что Пленум избрал логически правильный и завершенный путь определения стадий совершения преступления и на их основе — видов неоконченного преступления либо оконченного преступления по единому объективному основанию. Ведь и стадии совершения преступления отличаются друг от друга по общему правилу по характеру совершенных действий, и виды неоконченного преступления разграничиваются друг с другом по характеру совершенных действий; при этом осознание или неосознание чего–либо, в целом, конечно же, — криминально значимое, специфического значения не имеет. Отсюда основу добровольного отказа составляет объективная возможность продолжения преступной деятельности, отсутствие непреодолимых препятствий и тем не менее прекращение преступной деятельности по желанию лица, начавшего ее. Нам такой подход представляется приемлемым, поскольку важным для добровольного отказа является не столько осознание, сколько реальность продолжения преступной деятельности. Тот факт, могло ли лицо реально довести преступление до конца, является не только решающим, но и таковым, которое может быть достаточно просто объективно доказанным, тогда как субъективный момент в доказывании чрезвычайно сложен и несет в себе довольно высокую степень ошибочности.
Таким образом, при определении добровольного отказа нельзя отдавать полное предпочтение только субъективным или только объективным факторам. Лишь анализ тех и других в совокупности позволяет правильно решить вопрос о наличии или отсутствии добровольного отказа. В этом плане интересно посмотреть на главные формы соотношения объективного и субъективного в неоконченной преступной деятельности: 1) наличие препятствия, адекватно отраженного в сознании лица и вызывающего прерывание преступной деятельности помимо воли виновного в чистом виде (например, задержание преступника на месте совершения преступления); 2) наличие иного непреодолимого препятствия, не адекватно отраженного в сознании лица и вызывающего прерывание преступной деятельности помимо воли лица; 3) наличие затрудняющего препятствия, адекватно отраженного в сознании лица и вызывающего отказ по воле лица довести преступление до логического конца; 4) отсутствие препятствия, но субъективное моделирование его, вызывающее отказ по воле лица от окончания преступления. В первой ситуации интересы объективно возникших обстоятельств и интересы преступника абсолютно противоположны: преступник стремится довести преступление до конца, а объективные факторы ему эффективно препятствуют. Именно здесь мы имеем дело с пресечением преступной деятельности. Во второй те и другие интересы по объему совпадают, объективные обстоятельства активно противодействуют преступлению, но создается иллюзия, что преступник вроде бы сам отказывается от завершения преступления. И если мы за основу примем субъективный фактор, то в данной ситуации должны будем признать оправданным добровольный отказ. Однако такого нет и быть не может в связи с тем, что субъективный момент существенно корректируется объективными обстоятельствами, которые являются непреодолимыми для субъекта. Совместное рассмотрение объективных и субъективных факторов позволяет сделать выв