од о наличии в данном случае отказа, но не добровольного, а вынужденного, т. е. опять–таки пресеченной преступной деятельности. В третьей ситуации объективные обстоятельства сами по себе не способны прервать преступную деятельность, возможность доведения преступления до конца сохраняется, субъективный фактор в определенной степени превалирует над объективным, лицо реализует свой выбор в пользу прекращения преступного деяния и неоконченное преступление обоснованно рассматривается как добровольный отказ. В четвертой невозможно установить данного соотношения интересов, поскольку отсутствует объективное препятствие к окончанию преступления. Имеющийся субъективный фактор (отказ от причинения вреда общественным отношениям) нельзя признавать вынужденным в силу отсутствия препятствия. Субъективно надуманные препятствия мы учитывать не должны, так как они не могут быть объективно оценены с позиций их непреодолимого или затрудняющего характера, что разделяет пресечение и прекращение преступления. Учитывая это, а также то, что вред общественным отношениям не причинен по воле лица и ничто ему реально в этом не препятствовало, следует и в данном случае признать добровольный отказ. В данной ситуации мы видим превалирующее значение субъективного момента, не вступающего в противоречие с препятствием, которого нет.
Данное решение особенно очевидно с позиций соотношения препятствий субъективного характера с волеизъявлением лица. Во всех случаях отказа от окончания преступления по субъективным причинам (жалость к потерпевшему, страх перед заболеванием и т. д.) они представляют собой большего или меньшего объема круг моральных, психических установок, через которые лицо «перешагнуть» не в силах. Благодаря им человек имеет в сознании своего рода непреодолимые препятствия, субъективно непреодолимые. Однако окружающие вовсе не признают их непреодолимыми, поскольку отсутствует объективная непреодолимость. Кроме того, необходимо помнить, что указанного рода субъективные обстоятельства являются по существу позитивными характеристиками личности, за которые, конечно же, нельзя наказывать.
Поэтому в теории уголовного права устоялась точка зрения, согласно которой отказ по субъективным причинам признается добровольным. Не является исключением из данного правила и надуманность препятствий, хотя бы и субъективно непреодолимых.
Предположим, А. преодолел сопротивление потерпевшей К. и готов был совершить насильственный половой акт, но, услыхав от К., что она больна гонореей (сифилисом, СПИДом), отказался от задуманного. Будет ли здесь добровольный отказ, ведь причина возникла помимо воли виновного? Имелась ли в данном случае возможность окончания преступной деятельности? На указанные вопросы должен следовать положительный ответ. Во–первых, под невозможностью дальнейшего продолжения преступления, по–видимому, необходимо понимать только объективную неспособность деяния развиваться во времени и пространстве благодаря возникшему препятствию. Все остальные ситуации должны признаваться связанными с возможностью продолжения преступной деятельности. Во–вторых, в теории уголовного права традиционно признается отказ в силу страха перед наказанием. Думается, страх перед венерическим заболеванием или реальным разоблачением с социальных позиций не более, нежели страх перед наказанием. Даже максимально выраженные последствия того и другого (предположим, смерть от СПИДа или смерть в результате применения исключительной меры наказания) социально равнозначны как последствия. Именно поэтому предполагаемое венерическое заболевание потерпевшей является затрудняющим, но не непреодолимым препятствием. Затрудняющее же препятствие не исключает добровольного отказа[486]. В этом плане не прав Д. Е. Дядько, отрицающий возможность отказа при наличии затрудняющих факторов[487], поскольку при любых затрудняющих препятствиях реально возможно продолжение деяния во времени и пространстве, и во власти виновного остается прекращение развития его. Здесь приобретает особую социальную значимость собственное волеизъявление лица по прекращению преступной деятельности, когда отказ по воле лица от доведения преступления до конца следует признавать добровольным.
Несколько перекликается с данной позицией мнение К. А. Панько о том, что не будет добровольного отказа, если лицо столкнулось с препятствием преодолимым, но более существенным, чем ожидал субъект[488]. Эта позиция положительно оценивается практикой. Так, М. Селезнев приводит пример с изнасилованием, когда потерпевшая оказывала активное сопротивление, виновный почти раздел потерпевшую, однако бросил ее и скрылся. И вот здесь самое интересное: «Теоретически можно предположить, что, предприми К. чуть больше усилий, он довел бы реализацию умысла до конца. Такая возможность им осознавалась (курсив наш. — А. К.). Тем не менее суд совершенно правильно расценил его отказ вынужденным, по причине активного сопротивления потерпевшей, на которое он не рассчитывал, что и стало непредвиденной трудностью; суд признал в его действиях наличие покушения на изнасилование»[489]. Страшно в данной ситуации то, что автор приводит и объективное основание добровольного отказа (Верховный Суд прямо указывает на невозможность продолжения преступной деятельности как обстоятельство, исключающее применение добровольного отказа), а здесь прямо указано, что продолжение посягательства было возможно; и субъективное основание добровольного отказа, отраженное в законе (закон указывает на осознание возможности доведения преступления до конца как основание добровольного отказа), на наличие которого указывает и автор; тем не менее прокурор считает, что суд поступил правильно, не применив норму о добровольном отказе. На наш взгляд, это ничуть не похоже на законность и правосудие. Указанная посылка в качестве общетеоретического положения представляется неоправданной[490]. Во–первых, главной задачей добровольного отказа является постановка перед преступником дилеммы продолжения преступной деятельности и, соответственно, претерпевания наказания либо самостоятельного, на основе собственного волеизъявления отказа от причинения вреда существующим общественным отношениям и неприменения к нему уголовной ответственности. Естественно, общество должно сделать максимум того, что позволяло бы лицу реализовать возможность непричинения преступного последствия. Об этом писал еще Росси: «Мудрое уголовное законодательство должно стремиться к тому, чтобы своими постановлениями не увеличивать побуждение к совершению преступлений и усиливать мотивы к несовершению последних, а следовательно, давать побуждение преступнику к возврату с преступного пути»[491]. Позиция же К. А. Панько и судебной практики сужает границы такого возврата. Во–вторых, в той или иной степени существенность препятствия для добровольного отказа значения не имеет, поскольку остается возможной реализация собственного волеизъявления лица, направленного на прекращение посягательства путем вторжения в развитие причинной связи. Главным остается наличие или отсутствие непреодолимого препятствия.
Известную трудность при рассмотрении данной проблемы представляют собой сложные преступления, в которых преодоление любого препятствия (и в меньшей, и в большей, и в самой высокой степени) отдельно могло привести к установленному законом последствию. Наглядным примером подобного служит изнасилование (ч. 1 ст. 131 УК РСФСР), сопряженное, в частности, с насилием, довольно глубоко дифференцированным в законе (от обыкновенного захвата рук до менее тяжких телесных повреждений), которое тесно связано с характером препятствия (сопротивлением потерпевшей): чем активнее сопротивление, тем сильнее насилие, т. е. чем существеннее препятствие, тем значительнее характер его преодоления. Здесь вроде бы относительно равноценные сопротивление и насилие создают самостоятельный «блок» уголовно–правового деяния, признаваемый отдельным изнасилованием вне зависимости от того, применил или нет преступник более эффективные средства посягательства. Активное сопротивление потерпевшей на данном уровне посягательства, свидетельствующее о невозможности доведения преступления до конца, и отказ преступника от доведения преступления до конца без применения более эффективных средств насилия, которые, по мнению виновного, также бесперспективны, свидетельствуют вовсе не о добровольном отказе, а о пресеченной преступной деятельности, так как в сложном преступлении отражаются отдельные преступления с различным характером общественной опасности. Более существенное препятствие в таком случае требует либо активизации насилия с выходом на более опасное преступление в рамках нормы уголовного права, либо прерывания преступления в связи с наличием более существенного препятствия, которое не может быть признано добровольным отказом. И только в этом плане К. А. Панько прав.
Однако именно относительно изнасилования возникает еще одно обстоятельство, которое начинает дифференцировать изложенное. Необходимо помнить о том, что при первом половом контакте многие женщины мнимо отказываются от него, оказывая даже некоторое сопротивление. Мужчины знают об этой игре и многие отказываются от ее продолжения, игнорируя насмешки друзей и презрение самой женщины, а некоторые, понимая мнимость сопротивления, готовы на ее продолжение. Вот тут и возникает проблема установления мнимости или действительности сопротивления и соответствия насилия этому мнимому сопротивлению. К сожалению, коль скоро факт полового акта или его возможности стал достоянием общественности, многие женщины из мнимо сопротивляющихся никогда в этом не признаются и на этом фоне любое насилие, даже самое незначительное, применяемое мужчиной, может стать криминально значимым. Поэтому на следствие и суд по половым преступлениям ложится двойная задача: установить не только факт насилия в отношении жертвы, но и насколько безосновательны были половые притязания мужчины. Если следствием будет доказана основательность таких притязаний (женщина пригласила к себе на ночь, беспрепятственные поцелуи, ласки и т. д.), то следует признать и основательность некоторого насилия (захват рук, раздевание и т. п.), и добровольность отказа при нежелании оказывать большее насилие для преодоления хотя бы и мнимого сопротивления.