Правда, здесь возникает дополнительная проблема — характера насилия при мнимом сопротивлении, т. е. до какого предела может дойти мужчина, преодолевая мнимое сопротивление. Думается, до причинения вреда здоровью, поскольку довольно часто мнимое сопротивление женщины при активном насилии мужчины перерастает в действительное сопротивление; в таких случаях граница между мнимым и действительным сопротивлением будет крайне размыта и мужчина может поставить себя под удар социального воздействия. Таким образом, при доказанном мнимом сопротивлении и обоснованности половых притязаний мужчины, прекращение мужчиной физического насилия до начала причинения вреда здоровью следует признавать добровольным отказом. Но и здесь возможны исключения из правила. Так, благодаря Л. Захер–Мазоху, стал широко известным феномен мазохизма, при котором человек получает сексуальное удовольствие и при применении к нему физического насилия. Отсюда возникают проблемы добровольного отказа мужчины и при более интенсивном насилии, применяемом к женщине при осознании им сексопатологических особенностей полового партнера. Особенно очевидно подобное при совпадении садо–мазохистских интересов половых партнеров. В прессе рассказано о случае, который демонстрирует подобное довольно наглядно. 27 мая 2001 г. бригада Службы спасения в одной из московских квартир обнаружила труп привязанного к кровати мужчины с оторванными гениталиями. Здесь же находилась агрессивно настроенная гр. О. с засохшей на лице кровью. В публикации приведен дневник «потерпевшего» К., который для удовлетворения своих мазохистских устремлений через сферу знакомств вышел на О. На одном из первых свиданий К. подписал своей кровью обязательство: «Обязуюсь быть покорным, принимаю все требования моей госпожи и буду подчиняться, каким бы жестоким оно ни казалось. Раб госпожи Жанны»; этим рабом стал выпускник МГТУ им. Баумана. Выдержки из дневника: «3 февраля. От ударов по лицу у меня горели щеки. На теле образовались припухлые рубцы. На руке стэк содрал кожу до крови, я возбудился… Эта игра дала мне то, о чем я мечтал столько лет. Наконец–то почувствовал настоящее удовлетворение… 4 апреля. Я лежал на кровати, привязанный руками к спинке. Жанна прокалывала мне соски иголками. Проступающую кровь слизывала языком. Потом вдруг вскочила на меня прямо на каблуках. Я стал извиваться от боли, пытаясь выплюнуть кляп. Она заорала… и наступила мне на горло. Я хрипел, чувствуя панический ужас! Потом страх сменился эйфорией и невероятным возбуждением. И наконец я испытал оргазм, который был словно взрыв… 26 мая. Прошла неделя. Я не могу ничего делать, все валится из рук. Пойти к ней, что ли? Боюсь. Но не убьет же она меня в конце концов. Или все–таки убьет? Мы заигрались. Только послать все это к чертям уже невозможно. Надо же, как мне «повезло» в жизни — любовь возможна только с болью и никак иначе». О. после суда, признавшего ее невменяемой и назначившего принудительную меру медицинского характера, сказала психиатру: «Чем сильнее я его любила, тем труднее мне было остановиться»[492]. Не вступая в дискуссию по поводу реальности изложенного события, тем более, что похожий случай стал основой замечательного фильма Н. Ошимы «Империя чувств», отметим, что и ту, и другую стороны в совершаемом устраивало насилие. Очень похоже, что здесь нет ни виновных, ни жертв, по крайней мере — до определенного момента. До какого? Разумеется, главной проблемой в данной ситуации является согласие потерпевшего как обстоятельство, исключающее преступность содеянного, о включении которого в структуру указанных обстоятельств писал довольно давно А. Н. Красиков[493], хотя анализируемую нами здесь проблему он не рассматривал; данная проблема остро актуальна и сегодня, особенно на фоне разрешенной в Нидерландах и в Великобритании эфтаназии. Нас согласие потерпевшего в пределах представленной работы не интересует, однако интересует тот предел насилия, за которым уже невозможен добровольный отказ, но до которого он вполне приемлем. Вернемся к тому, что К. в своем обязательстве предоставил О. полную свободу действий по причинению ему физического вреда и даже опасение причинения ему смерти не остановило его и он в последний раз пришел на квартиру к О. Суд «спасло» то, что О. была признана невменяемой и что она причинила смерть, согласие на которую едва ли входило в планы К. А если бы не было ни того, ни другого и суд столкнулся бы с тем или иным причинением физического вреда? Думается, что в таком случае проблема добровольного отказа (если мы по–прежнему будем обходиться без согласия потерпевшего в законе) встала бы в полной мере.
Однако мы понимаем скудность своих познаний в исследуемом предмете, а также глобальную значимость данных проблем, заключающуюся в том, что здесь возникают вопросы судебной психиатрии и судебной психологии (насколько указанные патологии приближены к невменяемости) и свою неготовность дать какие–либо более глубокие рекомендации по добровольному отказу применительно к данному предмету.
Подобных проблем не возникает в иных видах применения насилия, когда любое физическое или психическое насилие, отраженное в норме УК, становится криминально значимым вне зависимости от характера и интенсивности (например, при завладении имуществом любое насилие криминально значимо и т. д.). Поэтому в таких ситуациях добровольный отказ возможен только до начала применения отраженного в норме Особенной части УК насилия. Хотя при этом нужно разделять такие нормы на две части: одни из них регламентируют собственно насилие, другие регламентируют насилие в качестве средства достижения иного результата (предположим, завладения имуществом). Отсюда в первом варианте указанное правило действует в полном объеме, во втором варианте добровольный отказ может выглядеть несколько иначе, поскольку он становится возможным и после окончания насилия, но уже применительно к основному объекту посягательства (в приведенном примере, к собственности), т. е. насилие криминально значимо и в объем добровольного отказа включено быть не может; добровольный отказ распространяется только на преступление против собственности; в этом ничего особенного нет, так как здесь действует правило ч. 3 ст. 31 УК.
Не исключает такого решения и наличие фактической ошибки лица в вопросе о возможности продолжения преступления[494]. В данном случае вовсе не понятна позиция Д. Е. Дядько, в целом признающего возможность добровольного отказа при фактической ошибке по отношению к наличию и характеру препятствий, тем не менее считающего, что «отсутствует добровольный отказ, если субъект отказывается от окончания начатого преступления под давлением существующих в его представлении внешних препятствий, хотя в действительности их и не было»[495]. Здесь речь идет о фактической ошибке относительно наличия непреодолимого препятствия, когда лицо считает невозможным окончание преступления в силу представляемого им препятствия, тогда как в действительности окончание преступления вполне реально. Возникает странное положение: в случае, когда объективно существующие обстоятельства заставляют лицо отказаться от доведения преступления до конца, мы признаем добровольный отказ (за исключением наличия непреодолимого препятствия), а если препятствие объективно отсутствует, но оно выдумано субъектом, то мы отрицаем добровольный отказ. Вполне понятно, что указанное положение возникло на основе приоритета субъективного в добровольном отказе, хотя и сами сторонники данной точки зрения признают, что «нельзя отбрасывать и объективные обстоятельства»[496], тем более «что в основе института добровольного отказа лежат интересы предотвращения преступления»[497].
При добровольном отказе прекращается преступная деятельность самим лицом, совершающим преступление. Как правило, такое лицо действует (бездействует) с прямым умыслом[498], поскольку осознает реальную возможность наступления преступного последствия своего поведения и желает предотвращения общественно опасного результата. Соглашаясь со сказанным, тем не менее отметим не совсем точное применение термина «прямой умысел» к факту желаемого прекращения преступной деятельности. Все–таки умысел в уголовном праве — форма вины, разновидность негативного психического отношения к общественным интересам. В анализируемом же случае идет речь о социально–позитивном отношении лица, и поэтому данный термин лучше не применять, заменив его термином «намерение». Намеренность добровольного отказа имеет место и в умышленных, и в неосторожных преступлениях.
Но относительно последних необходимо уточнение. Как правило, неосторожные преступления регламентируются уголовным законом лишь при наличии тех или иных последствий. При существующей доктрине только умышленного неоконченного преступления прерывание неосторожного преступления становится безразличным для уголовного права, соответственно, и причины прерывания преступления (помимо воли виновного либо по его воле) остаются за рамками значимых, и разновидности неоконченного преступления (приготовление и покушение либо добровольный отказ) остаются нейтральными для закона. С этим можно примириться, чтобы не расширять уголовную ответственность по кругу лиц. Однако в законе выделены и неосторожные посягательства без последствий (составы постановления в опасность), при практическом применении которых подчас очень важно устанавливать причины прерывания такого преступления и соответствующую разновидность неоконченного преступления, поскольку последствия их существенно различаются.
В последнее время все настойчивее пробивает себе дорогу стремление к урегулированию уголовным законом и правовых последствий добровольного отказа. Подобная позиция была заложена в теоретической модели УК