[499], в Основах 1991 г. и Проекте УК России, но сформулировано различным образом. Так, в теоретической модели указано следующее: «Добровольный отказ исключает уголовную ответственность за преступление, в отношении которого он осуществлен»[500]. В Основах и Проекте несколько иначе: «Деяние, в отношении которого осуществлен добровольный отказ, не влечет уголовной ответственности» (ч. 2 ст. 18 Основ, ч. 2 ст. 33 Проекта УК). Сущностно то и другое определения совпадают. Отличия усматриваются в том, что теоретическая модель говорит о преступлении, тогда как Основы и Проект УК применяют более нейтральный термин «деяние»; в теоретической модели установлено, что «добровольный отказ исключает ответственность», а в Основах и Проекте УК — «деяние… не влечет уголовной ответственности»; в Модельном уголовном кодексе для стран СНГ 1996 г. сказано, что «лицо не подлежит уголовной ответственности». Какое же определение наиболее приемлемо? Анализ первого различия приводит к выводу: более конкретно сформулированы правовые последствия в теоретической модели кодекса, поскольку термин «деяние» четко не определен. В Основах 1991 г. под деянием понимается действие или бездействие (ч. 1 ст. 8 Основ). Если исходить из этого, то при формулировании правовых последствий добровольного отказа нельзя тем же Основам исходить из термина «деяние», так как добровольный отказ осуществляется не в отношении деяния, а применительно к последствиям. Вроде бы более обоснованно поступают авторы Проекта, которые под деянием понимают все признаки состава преступления (ч. 4 ст. 3 Проекта УК), т. е. преступление в целом. И тогда замена слова «преступление» на «деяние» ничего не меняет в Проекте и только запутывает ситуацию. Не случайно авторы теоретической модели старательно избегают анализируемого термина и лишь изредка применяют его.
Исследование второго различия также приводит к решению о предпочтительности формулировки теоретической модели кодекса, поскольку он прямо выводит нас на адресата — на правовые последствия добровольного отказа (добровольный отказ исключает…). Исходя из сказанного, в будущем уголовном законе необходимо было, во–первых, отразить правовые последствия добровольного отказа; во–вторых, взять при этом за основу формулировку, предложенную авторами теоретической модели кодекса.
Вместо этого Российский законодатель вслед за Модельным кодексом применил третью формулировку — «лицо не подлежит уголовной ответственности» (ч. 2 ст. 31 УК). Здесь законодатель связывает невозможность уголовной ответственности не с «деянием», а с «лицом». Такой подход нам представляется оправданным, поскольку законодателю удалось в одной фразе объединить сущность всего случившегося: уголовная ответственность, как и ее отсутствие, связана и с преступлением, и с лицом, его совершающим или совершившим. Насколько синонимичны термины «исключает», «не влечет» и «не подлежит», сказать сложно; представляется все–таки более точным в данной ситуации термин «не подлежит уголовной ответственности», поскольку это более органично связано с «лицом».
На основании всего вышеизложенного добровольным отказом следует признавать прекращение преступной деятельности на любой ее стадии, кроме наступления общественно опасного результата, при объективном наличии возможности доведения преступления до конца. А ч. 2 ст. 31 УК вполне приемлема в действующей редакции.
Естественно, добровольный отказ будет иметь место, когда он окончателен, т. е. лицо прекратило преступную деятельность не для поисков более эффективных путей достижения преступного результата, а с тем, чтобы к данной конкретной преступной деятельности больше не возвращаться. Важность данного признака для добровольного отказа требует всегда внимательного отношения правоохранительных органов и обязательного доказывания его, без которого признание добровольного отказа в поведении тех или иных лиц невозможно.
Несколько слов необходимо сказать об особенностях добровольного отказа в продолжаемых и длящихся преступлениях. Поскольку продолжаемое преступление представляет собой динамично развивающую преступную деятельность при совершении ряда преступных действий, каждое из которых в изолированном виде имеет характер самостоятельного преступления, тем не менее все они в совокупности направлены на какой–то общий результат, то добровольный отказ применительно к данному общему результату возможен на любом этапе развития продолжаемого преступления до наступления его и невозможен при наступлении данного результата. Вместе с тем каждый отдельный акт как составляющий продолжаемое преступление представляет собой минипреступление, поэтому при добровольном отказе лица от доведения преступления до общего результата ему должны быть вменены все эти части преступления, каждый из которых подлежит самостоятельной квалификации, поскольку здесь действует общее для всех правило — он не распространяется на действия, выполненные до отказа и носящие самостоятельный преступный характер (ч. 3 ст. 31 УК). Полный добровольный отказ, исключающий вовсе уголовную ответственность, возможен только до наступления результата по минипреступлению, т. е. при создании условий для совершения первого преступного акта, входящего в структуру продолжаемого преступления, либо при совершении первого деяния, но до наступления его результата. Например, при убийстве двух или более лиц как продолжаемого преступления (п. «а» ч. 2 ст. 105 УК) убийство одного и отказ от убийства другого должен влечь за собой исключение применения указанной нормы и применение ч. 1 ст. 105 УК при отсутствии иных квалифицирующих обстоятельств. Добровольный отказ лица при совершении действий, направленных на причинение смерти первому потерпевшему, должен исключать уголовную ответственность за убийство вообще, если только в этих действиях не содержалось иного вида преступления (например, преступления против здоровья).
В длящемся преступлении несколько усложняет ситуацию факт наличия двух моментов окончания преступления — юридического и фактического. Коль скоро юридического окончания преступления вполне достаточно для наступления уголовной ответственности, то и добровольный отказ возможен только до юридического окончания преступления, после такового он практически невозможен.
Подводя итог исследованию добровольного отказа, необходимо отметить, что одной из основных проблем выступает разграничение прекращения преступления с пресечением его на практике.
Давая определение добровольному отказу, законодательство зарубежных стран не нашло какого–либо единого понимания его; совокупная картина его регламентации в законах носит совершенно пестрый характер. Здесь главным для нас остаются два момента: а) суть добровольного отказа заключена в соответствующих признаках; б) отражены ли и как отражены эти признаки в законе. Касаясь первого момента, очевидно, что признаками добровольного отказа выступают: наличие стадии создания условий или исполнения преступления, прерванность преступления на одной из них, которая характеризуется добровольностью, окончательностью, наличием реальной или осознания возможности доведения преступления до конца. Посмотрим, как все это отражается в уголовном законодательстве различных стран.
Зарубежное уголовное право также знает добровольный отказ, нам не встретилось ни одного уголовного кодекса, в котором не отражалось бы добровольное прекращение преступления. Однако при ознакомлении с ними прежде всего бросается в глаза то, что одни их них формулируют добровольный отказ за пределами покушения и приготовления, выделяя его в самостоятельный институт уголовного права; другие признают его разновидностью покушения и приготовления, соблюдая в неприкосновенности концепцию добровольного отказа, свойственную еще в законах XIX в. К первым прежде всего можно отнести УК Голландии, ст. 46b которой прямо указывает на то, что при добровольном отказе нет места ни приготовлению, ни покушению, пожалуй, это единственный из кодексов (по крайней мере, нам других пока не встретилось), где так жестко, четко и точно решена проблема соотношения пресеченной и прекращенной деятельности. При этом надо помнить, что данный уголовный закон — один из самых старейших в Европе, он вступил в силу в 1886 г., но с самого начала в нем были разделены покушение и добровольно оставленное покушение. По этому поводу А. Н. Круглевский писал: «По этим законодательствам (голландскому, испанскому и португальскому. — А. К.) добровольно оставленное покушение вообще не подходит под понятие о покушении»[501]. Анализируемая статья была введена в УК в 1994 г., т. е. законодатель лишь уточнил свою прежнюю позицию. Менее понятна позиция испанского законодателя, который в ст. 16 УК 1995 г. изложил и положения о покушении (ч. 1), и положения о добровольном отказе (ч. 2); не исключено, что и испанское законодательство сохранило свою прежнюю позицию о самостоятельности добровольного отказа. Похоже на то, что и законодатель Японии разделил покушение и добровольный отказ, хотя и то, и другое урегулировал в одной статье (ст. 43 УК) даже без разделения ее на части; такой вывод следует из названия статьи: «Покушение на преступление и прекращение исполнителем совершения преступления». Уголовное законодательство стран, ранее входивших в СССР и некоторых из тех, которые входили в социалистический лагерь (УК КНР), однозначно разделяет добровольный отказ и покушение.
Тем не менее во многих странах законодатель вводит (или оставляет?) в пределы (пределах?) покушения и приготовления добровольный отказ. При этом позиции законодателей весьма туманны. Посмотрим на УК Австрии, в § 16 которого речь идет о добровольном отказе от покушения и ч. 1 которого начинается со слов «Исполнитель не наказывается за покушение…». Остается открытым вопрос, было все–таки покушение или его не было при добровольном отказе? Очень похоже на то, что в анализируемой норме законодатель не исключил покушения, т. е. признал добровольный отказ видом покушения, в противном случае не было необходимости упоминать в законе, регламентирующем добровольный отказ, о ненаказуемости покушения. Точно так же поступает УК ФРГ (§ 24), УК Швеции (ст. 3 главы 23), УК Республики Польша (ст. 15, 17), УК Республики Болгария (ч. 3 ст. 17, ч. 3 ст. 18). Думается, такое решение едва ли следует признать точным в силу абсолютной несхожести пресеченной и прекращенной преступной деятельности.