Производство следственных действий
§ 1. Понятие и система следственных действий
Собирание доказательств в российском уголовном судопроизводстве осуществляется путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК (ч. 1 ст. 86 УПК).
Предварительное расследование осуществляется после принятия решения о возбуждении уголовного дела, т. е. после того, как установлены достаточные данные, указывающие на признаки преступления (основания для возбуждения уголовного дела), поэтому, в отличие от проверки сообщений о преступлениях, деятельность в ходе предварительного расследования сопряжена со значительными элементами процессуального принуждения. Из этого следует, что следственные действия, ограниченный круг которых (осмотр места происшествия, осмотр трупа, осмотр предметов и документов, освидетельствование, назначение и производство судебной экспертизы) может осуществляться на стадии возбуждения дела, на стадии предварительного расследования составляют основное содержание способов собирания доказательств.
Законодатель не дает четкого понятия следственных действий и внятно не определяет их системы, хотя многократно использует данную терминологию в ряде норм действующего уголовно-процессуального законодательства.
Нельзя не согласиться с О. Я. Баевым, что отсутствие законодательного понятия следственных действий – упущение, порождающее многолетние и многочисленные дискуссии[465].
О следственных действиях речь идет в п. 19 ст. 5 УПК, где дается понятие неотложных следственных действий, в п. 32 ст. 5 УПК, определяющем понятие процессуальных действий, в ст. 38 УПК «Следователь», п. 2 ч. 2 ст. 40 УПК, определяющем процессуальные полномочия некоторых органов; ч. 2.1 ст. 82 УПК (действия с отдельными видами вещественных доказательств после производства неотложных следственных действий); ст. 83 УПК «Протоколы следственных действий и судебного заседания», ст. 86 УПК «Собирание доказательств», ч. 5 ст. 152 УПК (в части производства следственных действий не по месту производства предварительного следствия), ст. 157 УПК «Неотложные следственные действия», ст. 164 УПК «Общие правила производства следственных действий», ст. 165 УПК «Судебный порядок получение разрешения на производство следственного действия», ст. 166 УПК «Протокол следственного действия» и некоторых других статьях уголовно-процессуального закона. Процессуальный порядок производства следственных действий регламентирован гл. 24-27 УПК.
Отсутствие в УПК ясного определения следственного действия влечет проблемы в правоприменительной практике. Так, например, ч. 3 ст. 209 УПК предусматривает, что после приостановления предварительного следствия производство следственных действий по уголовному делу не допускается. Совершенно очевидно, что в условиях, когда система следственных действий не определена, выполнить данное требование закона затруднительно. По тем же причинам возникают сложности и с соблюдением требований п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК, предусматривающего право защитника участвовать в следственных действиях, проводимых с участием обвиняемого (подозреваемого).
В настоящее время уже не является основным подход, согласно которому все предусмотренные уголовно-процессуальным законом действия, которые производит следователь, являются следственными (А. М. Ларин, И. Ф. Герасимов и др.). Несмотря на ряд погрешностей законодательной регламентации содержания понятия «следственные действия», в УПК в целом поддержано понимание следственных действий как процессуальных действий познавательного характера, предложенное рядом ученых еще в 70-х годах прошлого века (И. Е. Быховский, Г. А. Абдумаджидов) и развитое до уровня теории С. А. Шейфером[466].
Так, во-первых, согласно п. 32 ст. 5 УПК следственные действия наряду судебными являются лишь частью процессуальных. Во-вторых, многочисленные нормы УПК дают основания полагать, что следственные действия направлены на получение доказательств, т. е. имеют познавательную природу. В частности, в целях получения доказательств проводятся неотложные следственные действия (п. 19 ст. 5 УПК). О направленности следственных действий на получение доказательств свидетельствует и предусмотренная возможность привлечения понятых именно к их производству (ч. 1 ст. 60, ч. 1 ст. 170 УПК). Общие правила производства следственных действий (ст. 164 УПК) предусматривают требования к производству действий, направленных на собирание доказательств. С получением доказательств связывает следственные действия и, например, ч. 5 ст. 165 УПК, предусматривая обязанность судьи признать доказательства недопустимыми, если следственное действие произведено незаконно. О возможности получения в ходе следственного действия доказательств свидетельствует содержание и иных уголовно-процессуальных норм (ст. 166, 209, 211, 226.7 УПК и др.).
Таким образом, можно сделать вывод, что следственные действия представляют собой часть процессуальных действий и направлены на собирание доказательств.
Ряд процессуальных (предусмотренных уголовно-процессуальным законом) действий не имеют непосредственной направленности на собирание доказательств и по этому признаку не относятся к числу следственных. Так, основным назначением некоторых процессуальных действий является предоставление возможности реализации участниками судопроизводства их прав (разъяснение прав участникам уголовного судопроизводства – ч. 1 ст. 11 УПК, назначение лица переводчиком – ст. 59 УПК, предъявление для ознакомления материалов дела потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, обвиняемому, защитнику – ст. 215–218 УПК и др.), другие процессуальные действия могут быть направлены на обеспечение нормального хода производства по делу (принятие уголовного дела к производству – ст. 156 УПК, соединение уголовных дел – ст. 153 УПК, выделение уголовных дел ст. 154 УПК и др.).
Ввиду отсутствия познавательного характера к числу следственных действий не относятся некоторые действия, невзирая на то что в УПК они прямо именуются следственными: наложение ареста на имущество (ст. 115, ч. 2 ст. 164, ч. 5 ст. 165, ч. 1.1 ст. 170 УПК), эксгумация (ч. 3 ст. 178 УПК), реализация, утилизация или уничтожение вещественных доказательств (п. 10.1 ч. 2 ст. 29, ч. 3.1 ст. 165 УПК).
Вместе с тем согласно ч. 1 ст. 86 УПК собирание доказательств осуществляется путем производства не только следственных, но и иных процессуальных действий. В этой связи нельзя сводить все признаки следственных действий к направленности на получение доказательств.
Поскольку порядок всех действий, подразумеваемых в УПК в качестве следственных, хотя бы в минимальной степени регламентирован УПК, иными процессуальными способами собирания доказательств являются закрепленные УПК действия, порядок производства которых в УПК не предусмотрен (или практически не предусмотрен). К числу таких действий относятся, например, требования, поручения, запросы (ч. 4 ст. 21 УПК), представление письменных документов и предметов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств участниками судопроизводства (ч. 2 ст. 86 УПК), получение объяснений, истребование документов и предметов, требование производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов (ч. 1 ст. 144 УПК) и др.
Само наличие отдельных правил производства процессуального действия, направленного на получение доказательств (например, отдельные правила получения объяснения), еще не является признаком следственного действия. Важно, чтобы процессуальной формой охватывалась не только правообеспечительная, но и активная познавательная деятельность следователя, основанная на общенаучных методах познания (наблюдение, расспрос, сравнение, эксперимент, моделирование, исследование и т. д.), сопровождаемая комплексом удостоверительных операций. Только такая система правил может претендовать на признак следственного действия[467].
Вместе с тем в законе предусмотрена существенно дифференцированная степень формализации правил производства тех или иных следственных действий. В то время как для некоторых из них предусмотрены достаточно жесткие и детальные правила (осмотр, обыск, выемка, допрос), для других они носят достаточно свободный характер (следственный эксперимент, проверка показаний на месте, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами), подчиняя производство таких следственных действий преимущественно принципам уголовного судопроизводства, правилам применения закона по аналогии и общим правилам проведения следственных действий[468].
Развитая процессуальная форма следственных действий позволяет обеспечивать их производство процессуальным принуждением. Поскольку такое принуждение всегда ограничивает права человека, оно может применяться только в детально урегулированном процессуальном порядке, включающем в себя, кроме познавательных, правозащитные правила. Отсутствие достаточной процессуальной процедуры иных способов собирания доказательств, в отличие от следственных действий, исключает возможность применения в ходе их производства процессуального принуждения.
Поскольку на стадии возбуждения уголовного дела не предусмотрены участники, которые согласно ст. 179 УПК могут быть подвергнуты освидетельствованию, в отношении которых может быть назначена судебная экспертиза (гл. 27 УПК), возможность применения какого-либо принуждения при производстве указанных действий в ходе проверки сообщения о преступлении не соответствует смыслу закона и правилам применения аналогии в уголовном процессе.
Некоторые специалисты не выделяют принуждение в качестве признака определяющего сущность следственных действий, ибо оно, по их мнению, носит факультативный характер[469] и не свойственно для некоторых из них[470].
Однако с возможностью применения процессуального принуждения прямо или косвенно сопряжены все следственные действия. В отношении некоторых следственных действий такая возможность предусмотрена прямо (обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка, контроль и запись переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами). Применительно к некоторым следственным действиям она вытекает из содержания процессуальных норм, регулирующих порядок их производства (освидетельствование, назначение и производство судебной экспертизы). При производстве ряда следственных действий принуждение хотя и не применяется в ходе самого действия, однако используется как средство обеспечения его производства или ответственности участников. К числу таких действий относятся, например, осмотр, допрос, очная ставка, предъявление для опознания, следственный эксперимент, проверка показаний на месте.
С учетом вышеприведенных признаков следственное действие можно определить как предусмотренное и урегулированное уголовно-процессуальным законом, направленное на собирание доказательств поисково-познавательное мероприятие, которое проводится должностным лицом, осуществляющим производство по уголовному делу, сопряженное с возможностью применения процессуального принуждения в ходе производства действия либо для его обеспечения[471].
В УПК неоднократно используется термин «неотложные следственные действия». Для некоторых случаев его употребления (ст. 157 УПК) законодатель дает определение в п. 19 ст. 5 УПК, в котором связывает неотложные следственные действия только с деятельностью органа дознания по уголовным делам, по которым обязательно производство предварительного следствия. Однако данный термин применяется в УПК и в иных значениях (ч. 3 ст. 40, ч. 2.1 ст. 82, ч. 5 ст. 152 УПК). В смысле ч. 3 ст. 40 УПК неотложные следственные действия проводятся прямо указанными руководителями и должностными лицами, не уполномоченными на производство дознания и предварительного следствия, по любым уголовным делам. Согласно ч. 5 ст. 152 УПК неотложными следственными действиями могут являться все, которые проводятся следователем и дознавателем в случае неподследственности им уголовного дела по территориальному признаку. В ч. 2.1 ст. 82 УПК неотложные следственные действия предшествуют копированию информации с ее электронных носителей в случае невозможности их возвращения законному владельцу.
Фактически в каждом случае употребления в УПК термина «неотложные следственные действия» (ч. 3 ст. 40, ч. 2.1 ст. 82, ч. 5 ст. 152, ст. 157 УПК) имеются в виду следственные действия, производство которых необходимо для незамедлительного получения доказательств (ч. 3 ст. 40, ч. 2.1 ст. 82, ч. 5 ст. 152 УПК) и которые предшествуют совершению какого-либо обязательного процессуального действия или принятию процессуального решения (передача уголовного дела по подследственности, копирование информации с электронных носителей).
Учитывая, что термин «неотложные следственные действия» используется в УПК в разных значениях, п. 19 ст. 5 УПК следовало бы уточнить.
Актуальным является вопрос о соотношении понятий следственных действий и розыскных действий (розыскных мер). В УПК употребляются термины и «розыскные меры» (п. 38 ст. 5, ч. 4 ст. 157 УПК), и «розыскные действия» (ч. 1 ст. 152 УПК). Судя по контексту, во всех трех указанных статьях УПК содержание термина различно. Согласно п. 38 ст. 5 УПК розыскные меры – меры, принимаемые дознавателем, следователем, а также органом дознания по поручению дознавателя, следователя для установления лица, подозреваемого в совершении преступления. Поскольку дознаватель и следователь имеют право действовать только в рамках уголовно-процессуального закона, имеются основания полагать, что розыскные меры могут быть процессуальными, а значит, и следственными действиями. Если же орган дознания выполняет поручение следователя, дознавателя, то совершаемые им розыскные действия могут быть как процессуальными, так и непроцессуальными. Однако в ч. 4 ст. 157 УПК термин «розыскные меры» употребляется, видимо, в ином смысле. Во-первых, производство таких мер, вопреки дефиниции (п. 38 ст. 5 УПК), не требует поручения следователя. Во-вторых, орган дознания по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя, очевидно, не вправе проводить никаких процессуальных, в том числе и следственных, действий. Отсюда розыскные меры, предусмотренные ч. 4 ст. 157 УПК, не могут быть процессуальными действиями.
Розыскные действия, на которые законодатель указывает в ч. 1 ст. 152 УПК, не являются следственными действиями, поскольку термин «розыскные действия» используется в конструкции нормы, как альтернатива следственным действиям. В то же время розыскные действия, судя по тексту указанной нормы, могут быть и процессуальными, поскольку следователь и дознаватель вправе осуществлять их лично. Кроме того, розыскные действия в смысле ч. 1 ст. 152 УПК не обязательно направлены на установление лица, подозреваемого в совершении преступления.
Таким образом, с учетом несомненного несовершенства закона в части определения понятий «розыскные меры» и «розыскные действия», можно сделать вывод, что розыскные меры, которые законодатель определяет в п. 38 ст. 5 УПК и которые в этом смысле больше ни разу не упоминаются в тексте УПК, могут быть и следственными действиями.
Кроме того, что термин «розыскные действия», предусмотренный в п. 38 ст. 5 УПК, больше нигде в УПК не используется, полномочия следователя (ст. 38 УПК), дознавателя (ст. 41 УПК) не содержат дачу поручения органу дознания о производстве розыскных действий. В указанных нормах речь идет о поручении на производство оперативно-розыскных мероприятий, определение которых приводится в п. 36.1 ст. 5 УПК.
Похоже, что в п. 38 ст. 5 УПК подразумеваются исключительно действия, которые для установления лица, подозреваемого (а он может быть и обвиняемым) в совершении преступления, орган дознания совершает в случае выполнения поручения на розыск подозреваемого (обвиняемого) в рамках ст. 210 УПК. Однако в таком случае в п. 38 ст. 5 УПК следовало бы указать, что розыскные действия осуществляются не для установления лица подозреваемого в совершении преступления, а для установления местонахождения подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления.
Принципиальная разница существует и между следственными и оперативно-розыскными действиями. В соответствии с п. 36.1 ст. 5 УПК результаты оперативно-розыскной деятельности – это сведения, полученные в соответствии с Законом об ОРД о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда. Таким образом, оперативно-розыскные мероприятия осуществляются на основании иной нормативной базы (законодательство об оперативно-розыскной деятельности, ведомственные нормативные акты), иными субъектами (должностные лица, осуществляющие предварительное расследование, не могут осуществлять по делу оперативно-розыскные мероприятия – ч. 2 ст. 41 УПК), по порядку производства (следственные действия обеспечиваются рядом процессуальных гарантий, одной из которых является процессуальная форма, установленная нормативными актами уровня не ниже федерального закона). Как следствие, результаты следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий имеют различное значение. Кроме этого, в ходе следственных действий формируются доказательства, сведения же, полученные в порядке, предусмотренном законом об оперативно-розыскной деятельности, сами по себе доказательствами не являются. Согласно правовой позиции Конституционного Суда, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона[472]. Иными словами, свойство допустимости в качестве доказательств может быть приобретено такими сведениями в случае их вовлечения в уголовный процесс в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Это прямо предусмотрено и в ст. 11 Закона об ОРД, где сказано, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регулирующими не только проверку и оценку доказательств, но и их собирание.
Иначе говоря, результаты оперативно-розыскной деятельности могут получить статус доказательств, только если они оказались в распоряжении следователя, дознавателя в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом.
Нужно, однако, понимать, что уголовно-процессуальная форма предполагает достаточные гарантии как правильного установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, так и соблюдения прав и законных интересов человека. Уголовно-процессуальной формой недопустимо прикрывать мероприятия, которые по сути являются оперативно-розыскными. Именно поэтому многие специалисты не скрывают сомнений относительно следственного характера таких действий, как контроль и запись переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.
Нельзя не оговориться относительно тенденции, переросшей в ряде зарубежных государств в устойчивую практику. В уголовно-процессуальное законодательство этих стран включены следственные действия, которые по устоявшимся отечественным представлениям больше отвечают критериям оперативно-розыскных мероприятий. Захватила эта практика и многие государства ближнего зарубежья – Грузию, Республику Молдову, Латвийскую Республику, Украину, Эстонскую Республику, Республику Казахстан, Киргизскую Республику. Фактически путем оперативно-розыскных мероприятий действий формируются доказательства. Есть мнение, что такая практика заслуживает распространения и на отечественное уголовно-процессуальное право[473].
Однако особенность оперативно-розыскных мероприятий, даже если в ряде стран они прикрываются термином «следственные действия», в том, что гарантии прав и законных интересов личности, а также правильного установления обстоятельств по уголовному делу приносятся в жертву оперативности, негласности, быстроте. Именно потому эти действия в России и не входят в разряд процессуальных способов собирания доказательств. Механическое включение их в текст уголовно-процессуального закона чревато лишь полным смешением оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, что представляет большую опасность с точки зрения обеспечения законности уголовного судопроизводства.
Запрет на использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании, если такие результаты не прошли через процедуры собирания доказательств, – правильное решение законодателя, оберегающее процессуальную форму от уничтожения и превращения уголовного судопроизводства в придаток оперативно-розыскной деятельности.
Следственные действия неразрывно связаны с процессуальными решениями. Процессуальное решение – это процессуальный акт, «выраженный в установленной законом процессуальной форме, в котором государственный орган или должностное лицо в пределах своих полномочий в установленном порядке дает ответы на возникающие по делу правовые вопросы, основанные на установленных фактических обстоятельствах дела и предписаниях закона, и содержащее властное волеизъявление о действиях, направленных на достижение назначения уголовного судопроизводства»[474]. Процессуальное решение – решение правоприменителя, в обязательном порядке нашедшее отражение в процессуальном документе. О производстве каждого следственного действия должно быть принято решение. В отдельных случаях, предусмотренных законом, это решение должно найти отражение в самостоятельном процессуальном документе (постановлении следователя, дознавателя, постановлении судьи о разрешении производства следственного действия). В остальных случаях законодатель не связывает принятие решения о производстве следственного действия с обязательным составлением самостоятельного документа (следственный эксперимент, предъявление для опознания, допрос и др.). Однако и в этих случаях решение о производстве следственного действия всегда находит отражение в документе: или в самостоятельном постановлении (если таковое будет вынесено по решению следователя, дознавателя), или заложено во вводную часть протокола о производстве следственного действия. Следственное действие, в отличие от процессуального решения – не единовременный акт, а процессуальная процедура, сопровождающаяся принятием процессуальных решений не только о его производстве, но и в ходе производства.
Сказанное позволяет определить ряд признаков, характеризующих следственные действия. Во-первых, это действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом. Во-вторых, процедура их производства в УПК регламентирована, она включает познавательные мероприятия, сопряженные с правообеспечительными мерами. В-третьих, в ходе следственных действий формируются доказательства. В-четвертых, производство следственного действия сопряжено с возможностью применения процессуального принуждения.
На основании указанных признаков можно определить систему (взаимосогласованную и взаимосвязанную совокупность) следственных действий. К их числу относятся: 1) осмотр; 2) освидетельствование; 3) следственный эксперимент; 4) обыск; 5) выемка; 6) наложение ареста на почтово-телеграфные отправления; 7) контроль и запись переговоров; 8) получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами; 9) допрос; 10) очная ставка; 11) предъявление для опознания; 12) проверка показаний на месте; 13) назначение и производство судебной экспертизы.
Буквальное толкование УПК дает основание относить к числу следственных действий наложение ареста на имущество (ст. 115, ч. 2 ст. 164, ч. 5 ст. 165, ч. 1.1 ст. 170 УПК), эксгумацию (ч. 3 ст. 178 УПК), реализацию, утилизацию или уничтожение вещественных доказательств (п. 10.1 ч. 2 ст. 29, ч. 3.1 ст. 165 УПК). Однако эти процессуальные действия не могут считаться следственными.
В ст. 164, ч. 5 ст. 165 УПК наложение ареста на имущество включено в перечень следственных действий. Однако указанное процессуальное действие не имеет целью получение доказательств, они в ходе этого действия не формируются, а значит, оно не может рассматриваться как следственное. Предметы (документы), обнаруженные в ходе наложения ареста на имущество, которые могут иметь доказательственное значение, должны изыматься посредством следственных действий (выемки, осмотра помещения, местности). При этом на предметы, обнаруженные и изъятые в ходе следственных действий, даже признанные вещественными доказательствами, может быть наложен арест, если они могут быть использованы в целях, предусмотренных ч. 1 ст. 115 УПК.
Видимо, положения ч. 1 ст. 164 УПК дают основания некоторым ученым относить к числу следственных действий эксгумацию (извлечение трупа из места официального захоронения)[475]. Справедливым, однако, представляется позиция С. А. Шейфера, который не усматривает при производстве эксгумации определяющего признака следственного действия – получения доказательственной информации. Эксгумация является не чем иным, как технической предпосылкой осмотра трупа, назначения и производства экспертизы или предъявления для опознания. Возможность последующего формирования доказательств в ходе указанных действий не является достаточным основанием считать эксгумацию следственным действием[476].
Заметим, что серьезным аргументом в пользу отношения к эксгумации как к следственному действию могло бы быть ее проведение для установления наличия (отсутствия) трупа в месте предполагаемого захоронения[477]. Однако с этой целью следует проводить не эксгумацию, а, в зависимости от обстоятельств, следственный эксперимент или проверку показаний на месте либо осмотр участка местности. Несомненно, что для проведения этих следственных действий потребуется судебное решение, которое хотя в УПК для подобных случаев прямо и не предусмотрено, однако должно приниматься, исходя из правил аналогии закона.
Согласно ст. 202 УПК по постановлению следователя у подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, потерпевшего, а также в соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК у иных физических лиц и представителей юридических лиц могут быть получены образцы почерка или иные образцы для сравнительного исследования в случаях, когда возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах. Получение образцов для сравнительного исследования некоторыми учеными безоговорочно относится к следственным действиям[478]. С. А. Шейфер, придерживаясь этой же позиции, основывает ее на том, что получение образцов для сравнительного исследования – это самостоятельное действие, которое позволяет получить ценную информацию и от результатов которого во многом зависит допустимость заключения эксперта[479].
Однако образцы для сравнительного исследования, невзирая на их несомненную процессуальную ценность, никакой информации о предмете доказывания не несут и доказательствами не являются. В этой связи отнесение получения образцов для сравнительного исследования к следственным действиям вряд ли имеет достаточное основание.
Образцы для сравнительного исследования, полученные в ходе данного процессуального действия в порядке, предусмотренном ст. 202 УПК, у подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля (образцы почерка, отпечатки зубов, образцы крови и др.), не являются вещественными доказательствами и служат лишь вспомогательным материалом для установления тождества или различия объектов в ходе последующего экспертного исследования.
Однако, если образец для сравнительного исследования отражает какую-либо характеристику вещественного доказательства, он может рассматриваться в качестве производного вещественного доказательства (например, направленный для производства экспертизы лист с текстом, изготовленном с помощью принтера, признанного вещественным доказательством). Однако и в этом случае намеренное формирование следователем производного вещественного доказательства подчинено целям обеспечения производства экспертизы и лишь адаптирует имеющееся первоначальное доказательство для экспертного исследования.
Статья 202 УПК, устанавливающая порядок получения образцов для сравнительного исследования, размещена в гл. 27 УПК, регламентирующей назначение и производство судебной экспертизы. Место ст. 202 УПК в системе процессуальных норм свидетельствует о подчиненном положении получения образцов для сравнительного исследования относительно судебной экспертизы.
Образцы для сравнительного исследования могут быть получены не только должностным лицом, осуществляющим производство по делу, в порядке, предусмотренном ст. 202 УПК (т. е. у подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля, а также с учетом ст. 144 УПК, у участников проверки сообщения о преступлении), но и экспертом в ходе производства экспертного исследования. Так, идентифицируя представленные на экспертизу объекты, эксперт может получить оттиски печатей, штампов; отстрелянные гильзы, пули и др. В таких случаях получение образцов для сравнительного исследования – элемент экспертизы.
Получение образцов для сравнительного исследования, равно как и эксгумацию трупа, О. Я. Баев называет «предследственными» действиями, и это правильно отражает их соотношение со способами собирания доказательств[480].
Отдельные специалисты относят к числу следственных действий задержание подозреваемого[481]. Эта позиция опирается на то обстоятельство, что фиксация в протоколе оснований задержания связана с получением доказательственной информации[482]. Ранее действовавший уголовно-процессуальный закон действительно относил протокол задержания к числу протоколов следственных действий, что и давало основу для позиции о рассмотрении задержания как следственного действия (ст. 87 УПК РСФСР 1960 г.). Однако уже в то время некоторые ученые справедливо сомневались в правильности отношения к задержанию как к следственному действию, поскольку эта мера процессуального принуждения не снабжена комплексом предусмотренных законодательством и выполняемых следователем поисковых, познавательных и удостоверительных операций[483].
Современное уголовно-процессуальное законодательство не содержит норм, позволяющих двояко толковать сущность задержания. Задержание – только мера процессуального принуждения (глава 12 УПК). Возможность фиксации в протоколе задержания некоторой информации, которая может иметь значение для уголовного дела, не означает, что протокол задержания моет быть использован в качестве источника доказательства – протокола следственного действия. Для подтверждения такой информации необходимо провести надлежащее следственное действие (например, допрос, личный обыск и т. д.).
Реализация, утилизация или уничтожение вещественных доказательств (п. 10.1 ч. 2 ст. 29, ч. 3.1 ст. 165 УПК) отнесены к числу следственных действий по недоразумению. Эти процессуальные действия направлены на лишение предметов значения вещественных доказательств, не имеют познавательного характера и отношения к процессу доказывания.
Имеются основания сомневаться и в безоговорочном включении в группу следственных действий контроля и записи переговоров (ст. 186 УПК), а также получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186.1 УПК)[484].
Сущность контроля и записи – формирование фонограммы переговоров – осуществляется не следователем, а это дает основание утверждать, что контроль и запись переговоров ближе к оперативно-розыскному мероприятию[485]. Некоторые авторы видят в контроле и записи переговоров познавательный прием, аналогичный выемке[486]. Кроме того, это процессуальное действие осуществляется продолжительное время, каждый осмотр и прослушивание фонограммы оформляется самостоятельным протоколом, что дает возможность совершать в этот период и другие следственные действия, а это противоречит общепринятому отношению к следственному действию как к непрерывному мероприятию[487].
Конечно, контроль и запись переговоров как процессуальное действие отличается от оперативно-розыскного мероприятия, состоящего в прослушивании телефонных переговоров (п. 10 ч. 1 Закона об ОРД), по субъекту и порядку инициирования, возможности следователя влиять на процедуру контроля и записи, а также по статусу полученных результатов. Однако собственно познавательный этап контроля и записи переговоров (формирование фонограммы и получение следователем информации о ее содержании) аналогичен соответствующим этапам оперативно-розыскного мероприятия. Задачи, стоящие перед контролем и записью переговоров, вполне могут быть разрешены посредством проведения по инициативе следователя прослушивания телефонных переговоров в рамках законодательства об оперативно-розыскной деятельности, с последующим представлением следователю результатов в установленном порядке.
Также не участвует следователь и в формировании информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Его познавательная роль в ходе данного следственного действия сводится к организации судебного решения (фактически являющегося запросом) и осмотру представленных документов.
Неоднозначное отношение и к наложению ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотру и выемке, комплексный характер которого не позволяет уверенно утверждать, что система всех его элементов – одно следственное действие. Если осмотр и выемку, предусмотренные ст. 185 УПК, рассматривать как самостоятельные следственные действия, то наложение ареста на почтово-телеграфные отправления не сопровождается непосредственно получением доказательств и следственным действием не является. Между тем отношение к осмотру и выемке отправлений именно как к самостоятельным следственным действиям зиждется и на буквальном толковании УПК, в наименовании главы 25 которого речь идет только о «наложении ареста на почтово-телеграфные отправления», а в наименовании ст. 185 УПК наряду и во взаимосвязи с ним указаны еще два действия – осмотр и выемка. С другой стороны, неясно, какой смысл в осмотре и выемке почтово-телеграфных отправлений, когда они производятся вместе с наложением на них ареста. Познавательный смысл в любом случае остается только в осмотре и выемке.
Итак, следственные действия – это предусмотренные и урегулированные уголовно-процессуальным законом, направленные на формирование доказательств поисково-познавательные действия, осуществляемые компетентным должностным лицом и сопряженные с возможностью применения при их обеспечении или производстве мер процессуального принуждения.
§ 2. Общие условия производства следственных действий
Общие условия производства следственных действий представляют собой совокупность требований, предусмотренных уголовно-процессуальным законом и предъявляемых к производству всех следственных действий (или большинства из них).
Понятие общих условий производства следственных действий шире понятия общих правил производства следственных действий. Общие правила производства следственных действий предусмотрены в ст. 164 УПК с одноименным названием и касаются в основном юридического основания и некоторых особенностей процедуры производства следственного действия[488]. Они сводятся к нормам, предусматривающим необходимость получения судебного решения на производство следственного действия или вынесения постановления о его производстве, запрет на производство следственных действий в ночное время, недопустимость применения насилия угроз, иных незаконных мер, а равно создания опасности для жизни и здоровья лиц, участвующих в следственных действиях; порядок привлечения к производству следственных действий отдельных участников уголовного судопроизводства, а также должностного лица органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность; отдельные правила применения технических средств и необходимость ведения протокола.
Общие условия производства следственного действия – понятие, объединяющее не только все общие правила производства следственного действия, но и требования к соблюдению принципов уголовного судопроизводства и его нравственных начал; положения о фактических основаниях производства следственного действия, предшествующей процессуальной деятельности; об этапах уголовного судопроизводства, на которых допускаются следственные действия, полномочиях должностных лиц, их производящих.
Таким образом, общие условия производства следственного действия не исчерпываются правилами, изложенными в ст. 164 УПК, а включают в себя и другие нормы, учет которых необходим для обеспечения законности следственного действия и допустимости полученных доказательств.
В качестве общих условий производства следственных действий могут быть рассмотрены следующие требования закона.
Следственные действия, по общему правилу, могут проводиться только в период производства по уголовному делу. До возбуждения уголовного дела возможно производство осмотра места происшествия, документов, предметов, трупа (ч. 1 ст. 144, ч. 4 ст. 178, ч. 2 ст. 176 УПК), назначение и производство судебной экспертизы (ч. 1 ст. 144, ч. 4 ст. 195 УПК), а в случаях, не терпящих отлагательства, – производство освидетельствования (ч. 1 ст. 144, ч. 1 ст. 179 УПК).
Следует обратить внимание, что, расширяя перечень следственных действий, производство которых допустимо в ходе проверки сообщения о преступлении, законодатель расширил и условия производства тех, которые и ранее допускались на стадии возбуждения уголовного дела. Так, если до внесения изменений в ст. ч. 1 ст. 176 УПК Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ осмотр места происшествия до возбуждения уголовного дела мог быть произведен только в случаях, не терпящих отлагательства, теперь такие случаи обязательным условием осмотра на первой стадии уголовного процесса не являются.
Не связывает законодатель с неотложными случаями и производство других следственных действий, производство которых разрешил в ходе проверки сообщения о преступлении, за исключением производства освидетельствования (ч. 1 ст. 179 УПК).
Редакция ч. 4 ст. 178 УПК (в которой прямо предусмотрена возможность производства до возбуждения уголовного дела осмотра трупа) дает основание полагать, что эксгумация (которая, как отмечалось выше, признакам следственного действия не соответствует) до возбуждения уголовного дела производиться не может.
Весь спектр следственных действий может быть реализован на стадии предварительного расследования.
Следует иметь в виду, что производство по уголовному делу не заканчивается после направления уголовного дела в суд. Поэтому следственные действия (учитывая принципиальную разницу в субъектах, ответственных за их проведение, а также некоторые особенности производства, назовем следственные действия, осуществляемые судом, судебно-следственными) могут проводиться и на стадии подготовки к судебному заседанию (гл. 33 и 34 УПК – допросы для решения вопроса об исключении доказательств), судебного разбирательства (гл. 37 УПК) и при проверке законности, обоснованности и справедливости приговора в суде апелляционной инстанции (ст. 389.13 УПК), а также на стадии возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств для расследования новых обстоятельств, которые могут явиться основанием к возобновлению производства по уголовному делу (ч. 4 ст. 415 УПК).
Запрещено осуществлять следственные действия по уголовным делам, по которым предварительное следствие приостановлено (ч. 3 ст. 209 УПК).
Следственное действие может проводиться только должностным лицом, которому такое право предоставлено законом. Производство следственных действий не уполномоченным на то участником влечет признание полученных доказательств недопустимыми.
По общему правилу, лицом, уполномоченным производить следственные действия по конкретному уголовному делу, является должностное лицо, принявшее его к своему производству (ст. 156 УПК)[489]. Руководитель следственного органа вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие, обладая при этом полномочиями следователя или руководителя следственной группы (ч. 2 ст. 39 УПК). Кроме того, руководитель следственного органа вправе лично рассматривать сообщения о преступлении либо участвовать в проверке сообщения о преступлении (п. 3 ч. 1 ст. 39 УПК). Это значит, что осмотр места происшествия, предметов и документов, осмотр трупа, освидетельствование, назначение и производство экспертизы руководитель следственного органа вправе произвести и в том случае, когда проверку сообщения о преступлении производит подчиненный ему следователь. Руководитель следственного органа вправе также лично допросить подозреваемого, обвиняемого без принятия уголовного дела к своему производству при рассмотрении вопроса о даче согласия следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, о продлении, об отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения (п. 4 ч. 1 ст. 39 УПК). Иные действия, направленные на собирание доказательств, без принятия уголовного дела к своему производству, руководитель следственного органа производить не может.
Начальник органа дознания, так же как и руководитель следственного органа, вправе лично рассматривать сообщения о преступлениях либо участвовать в их проверке, осуществляя при этом следственные действия, производство которых допустимо на первоначальной стадии уголовного судопроизводства (п. 1 ч. 1 ст. 40.2 УПК), однако после возбуждения уголовного дела он не вправе производить действия, направленные на собирание доказательств (в том числе и следственные), без принятия уголовного дела к своему производству.
Поскольку начальник подразделения дознания вправе возбудить уголовное дело (ч. 2 ст. 40.1 УПК), надо полагать, что он наделен и правом проверки сообщения о преступлении, а значит, и производства в ее ходе следственных действий. Однако полномочиями участвовать в такой проверке начальник подразделения дознания не наделен. Следовательно, если подчиненный ему дознаватель осуществляет проверку сообщения о преступлении, начальник подразделения дознания не вправе самостоятельно производить в ее ходе следственные действия. После возбуждения уголовного дела начальник подразделения дознания может производить следственные действия, только если принял уголовное дело к своему производству (ч. 2 ст. 40.1 УПК).
Прокурор в настоящее время не полномочен не только на производство каких-либо действий, направленных на собирание доказательств, по делам, находящимся в производстве следователей или дознавателей, но также на возбуждение уголовных дел и личное их расследование. В этой связи право прокурора собирать доказательства, предусмотренное ч. 1 ст. 86 УПК, может быть объяснено только несовершенством законодательной техники.
Буквальное толкование уголовно-процессуального закона дает основание полагать, что без принятия уголовного дела к своему производству производить отдельные следственные и иные процессуальные действия вправе лишь следователь-криминалист (п. 40.1 ст. 5 УПК). При этом редакция указанной нормы предоставляет следователю-криминалисту право производить отдельные следственные или иные процессуальные действия без принятия уголовного дела к своему производству даже без поручения на то руководителя следственного органа. Вряд ли такое толкование будет верным: следователь-криминалист действительно имеет право производить отдельные следственные и процессуальные действия без принятия уголовного дела к своему производству, однако на это необходимо поручение руководителя следственного органа.
Руководитель и члены следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК) и группы дознавателей (ч. 5 ст. 223.1 УПК) вправе участвовать в следственных действиях, проводимых другими следователями (дознавателями), лично производить следственные действия по уголовному делу, расследуемому следственной группой (группой дознавателей).
Следственные действия могут производится органом дознания в рамках выполнения поручения следователя, дознавателя, у которых уголовное дело находится в производстве (п. 4 ч. 2 ст. 38, п. 1.1 ч. 3 ст. 41 УПК). Кроме того, в случае необходимости производства следственных действий не по месту производства предварительного расследования следователь вправе поручить их производство следователю или органу дознания, а дознаватель – дознавателю или органу дознания (ч. 1 ст. 152 УПК).
Законодатель нечеток в вопросе о возможности производства всех следственных действий судом в ходе судебного разбирательства. С одной стороны, согласно ч. 1 ст. 86 УПК суд вправе собирать доказательства путем производства следственных действий. С другой, из всего их числа в гл. 37 УПК законодатель указывает на возможность производства лишь допроса, судебной экспертизы, осмотра вещественных доказательств, осмотра местности и помещений, следственного эксперимента, предъявления для опознания и освидетельствования. Несмотря на объективную необходимость производства в ходе судебного разбирательства и иных следственных действий (выемки, обыска и др.), конструкция закона позволяет производить лишь те следственные действия, которые предусмотрены в гл. 37 УПК.
Следственное действие может быть проведено лишь при наличии оснований. Основания производства следственного действия – это предусмотренные уголовно-процессуальным законом (вытекающие из его содержания) обстоятельства, при наличии которых уполномоченное должностное лицо вправе приступить к производству следственного действия.
Традиционно выделяют фактические и юридические (формально-правовые) основания производства следственного действия. Однако право приступить к производству следственного действия возникает только при наличии совокупности требуемых фактических и юридических обстоятельств. Таким образом, основание производства следственного действия включает в себя фактическую и юридическую составляющую.
Фактическая составляющая – наличие достаточных доказательств, дающих основание полагать, что в ходе следственного действия могут быть получены сведения о фактах, имеющих значение для уголовного дела. Вывод о возможности получения доказательств в ходе планируемого следственного действия чаще всего является вероятностным, однако должен базироваться на имеющихся в уголовном деле доказательствах.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий, если не приобрели статус доказательств, не могут быть основанием производства следственных действий. В соответствии с принципом презумпции невиновности виновность обвиняемого в совершении преступления должна быть доказана в порядке, предусмотренном УПК (ст. 14 УПК). Принятие решения о производстве следственного действия, вне всякого сомнения, является составной частью порядка доказывания виновности, а потому может приниматься с учетом только тех правил и требований, которые установлены УПК. Кроме того, уголовно-процессуальное законодательство в отличие от нормативных актов, регламентирующих оперативно-розыскную деятельность, предусматривает гарантии обоснованного и проверяемого вмешательства в сферу прав человека, охраняемых Конституцией. Обоснованность процессуального решения не доказательствами, а любыми иными данными не может иметь процессуального значения. В этом смысле обоснованность в уголовном процессе и есть доказанность. Однако доказанность основания для принятия процессуального решения не всегда означает, что уровень знания должен всегда достигать знания достоверного. При принятии решения о производстве следственного действия на основании имеющихся доказательств компетентное должностное лицо должно быть убеждено, что получение доказательств в ходе предполагаемого следственного действия вероятно.
Следует учитывать и прямой запрет на использование в процессе доказывания (собирание доказательств – элемент процесса доказывания) результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам (ст. 89 УПК). Закон об ОРД (ч. 1 ст. 11) действительно предусматривает, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться при производстве следственных действий. Однако это не означает, что такие результаты используются в качестве основания производства действия. Конечно, полезно использование оперативно-розыскной информации в тактических целях при планировании следственного действия и в его ходе.
Юридическая составляющая основания производства следственного действия – наличие процессуального акта, отражающего решение о производстве следственного действия.
Содержание юридической составляющей зависит от уровня правовой защищенности прав человека, которые могут быть ограничены в ходе следственного действия.
Мотивированное решение (постановление суда, следователя) о производстве следственного действия выносится в случаях, когда процедура действия сопряжена с возможностью серьезного процессуального принуждения. Такое постановление является предпосылкой принуждения, создает основу и механизм возможного обжалования решения следователя и проверки наличия оснований для проведения соответствующего следственного действия.
Следственные действия, которые ограничивают права личности, защищенные Конституцией, проводятся только на основании судебного решения. К числу таких действий относятся: осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; обыск или выемка в жилище, выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи; личный обыск (за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 184 УПК), выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях; наложение ареста на корреспонденцию, разрешение на ее осмотр и выемку в учреждениях связи; контроль и запись телефонных и иных переговоров[490], получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ч. 2 ст. 29 УПК), осмотр, обыск и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), включая случаи, предусмотренные ч. 5 ст. 165 УПК (ч. 1 ст. 450.1 УПК).
Судебного решения требует производство следственных действий, связанных с нарушением гражданских прав либо неприкосновенности судьи, если уголовное дело в отношении судьи не возбуждалось или он не привлечен в качестве обвиняемого (ч. 7 ст. 16 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 г. № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»). Мало того, судебное решение о производстве таких следственных действий принимается коллегиальным составом суда.
Следователь согласно ч. 3 ст. 165 УПК вправе участвовать в судебном заседании, на котором рассматривается его ходатайство о производстве следственного действия. Представляется, что без участия следователя или руководителя следственного органа судебное заседание состояться не может.
В исключительных случаях, когда производство таких следственных действий, как осмотр жилища (при отсутствии согласия проживающих в нем лиц), обыск и выемка в жилище, личный обыск, выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи (ч. 5 ст. 165 УПК), не терпит отлагательства, они могут быть проведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения с последующей судебной проверкой законности произведенного следственного действия. Следователь (дознаватель) в таких случаях не позднее трех суток с момента начала производства указанного действия уведомляет судью и прокурора о его производстве. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протоколы производства следственного действия. Получив уведомление, судья в 24-часовой срок с момента поступления указанного ходатайства проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности.
Следует иметь в виду, что согласно смыслу ч. 5 ст. 165 УПК судья проверяет не только обоснованность производства следственного действия и наличие обстоятельств, не терпящих отлагательств, а его законность в целом с учетом соблюдения норм УПК при производстве состоявшегося следственного действия. Признание следственного действия незаконным влечет недопустимость всех полученных в его ходе доказательств (ч. 5 ст. 165 УПК). Прокурор, получив уведомление следователя о производстве следственного действия, в случае его незаконности или необоснованности может отреагировать только посредством отстаивания соответствующей позиции в судебном заседании по рассмотрению вопроса о законности произведенного следственного действия.
К случаям, не терпящим отлагательства, могут быть отнесены ситуации предотвращения и пресечения преступления, а также попыток обвиняемого (подозреваемого) скрыться; реальной угрозы уничтожения или сокрытия предметов или орудий преступления; наличия достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится какое-либо следственное действие, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для уголовного дела[491], установления оснований для производства следственного действия в ходе производства другого следственного действия; расследования по горячим следам[492].
В случаях, прямо предусмотренных законом (при задержании лица по подозрению в совершении преступления в порядке ст. 91 УПК или при заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, где производится обыск, скрывает при себе предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для дела), личный обыск может быть проведен и вовсе без вынесения об этом отдельного постановления (ч. 2 ст. 184 УПК).
Юридической составляющей основания производства ряда следственных действий является мотивированное постановление следователя (дознавателя) об их производстве. Постановление должно предшествовать таким следственным действиям, как освидетельствование (ст. 179 УПК), обыск (ст. 182 УПК), выемка (ст. 183 УПК), производство судебной экспертизы (ст. 195 УПК). В необходимых случаях следователь может вынести постановление о производстве следственного действия и в тех случаях, когда по закону такое постановление обязательным не является. Такая целесообразность может быть обусловлена различными причинами: документальное подтверждение цели прибытия на определенный объект; юридическое основание привлечения значительного количества людей или технических средств для организации производства следственного действия; обоснование необходимости повторного проведения следственного действия и др.
Поскольку производство ряда следственных действий требует получения судебного решения (которому предшествует согласие руководителя следственного органа или прокурора на обращение в суд с соответствующим ходатайством), возникает вопрос о распределении ответственности между должностными лицами – участниками процесса за законность и обоснованность производства следственного действия. Согласно ст. 38 и 41 УПК следователь и дознаватель самостоятельно направляют ход расследования, принимают решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда законодатель требует получения судебного решения или согласия соответственно руководителя следственного органа или прокурора. В действующем УПК нет указания на полную ответственность следователя и дознавателя за законное и обоснованное проведение следственных действий.
Мало того, расхожий штамп об обладании следователем процессуальной самостоятельностью в настоящее время не имеет под собой достаточных оснований. Сегодня процессуальная самостоятельность следователя означает лишь некоторое незначительное отличие процессуальных возможностей следователя от таких же возможностей дознавателя в части отстаивания своей позиции перед руководством[493] и совершенно не характеризует реальное процессуальное положение следователя, который самостоятельным по сути дела не является[494].
Вместе с тем, даже в случае разрешения суда на производство следственного действия, полученного следователем (дознавателем) в результате обращения в суд с ходатайством, согласованным с руководителем следственного органа (прокурором), следователь или дознаватель не могут быть освобождены от ответственности за обоснованность производства действия и тем более за законность самой процедуры его производства.
Порядок производства следственного действия и его процессуальное оформление должны строго соответствовать уголовно-процессуальному законодательству.
При производстве следственного действия не допускается применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в нем лиц (ч. 4 ст. 164 УПК).
В соответствии с принципом уголовного судопроизводства при производстве следственного действия запрещается подвергать унижению честь участников уголовного судопроизводства, а также унижать их человеческое достоинство (ст. 9 УПК). Тем не менее при производстве отдельных процессуальных мероприятий (в том числе и следственных действий), особенно реализуемых принудительно (например, принудительное освидетельствование, сопровождающееся обнажением), честь и достоинство участника следственного действия в той или иной степени объективно могут пострадать. Однако принцип уголовного судопроизводства не считается нарушенным, если унижение чести и достоинства не является целью процессуальных действий и, кроме того, не превышены разумные пределы процессуального принуждения, которое может быть применено лишь в рамках, необходимых для обеспечения производства процессуального действия[495].
Производство следственного действия в ночное время (с 22 до 6 часов по местному времени) не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства.
Ход и результаты следственного действия должны найти отражение в соответствующем протоколе, который составляется либо в ходе следственного действия, либо непосредственно после его окончания. Общие требования к протоколу следственного действия предусмотрены в ст. 166 УПК.
Протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств.
В протоколе указываются: 1) место и дата производства следственного действия, время его начала и окончания с точностью до минуты; 2) должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол; 3) фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а в необходимых случаях – его адрес и другие данные о его личности.
Кроме этого, в протоколе в обязательном порядке должна найти отражение информация: о процессуальных действиях в том порядке, в каком они производились, выявленных при их производстве существенных для данного уголовного дела обстоятельствах, а также о заявлениях лиц, участвовавших в следственном действии; о технических средствах, примененных при производстве следственного действия, условиях и порядке их использования, объектах, к которым эти средства были применены, и полученных результатах; о том, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении технических средств; о разъяснении участникам следственных действий их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, которая удостоверяется подписями участников следственных действий.
Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц.
Протокол подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии.
К протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия, а также электронные носители информации, полученной или скопированной с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия.
Следует обратить внимание на необходимость строгого следования требованиям законодателя относительно содержания протокола следственного действия, так как нарушения, допущенные при оформлении протокола, так же опасны с точки зрения решения задач уголовного процесса, как и нарушения процедуры следственного действия. В соответствии со ст. 83 УПК протокол следственного действия является доказательством при условии его соответствия требованиям уголовно-процессуального закона. Показания участников уголовного судопроизводства (пп. 1–3.1 ст. 74, ст. 76–79, чч. 2, 4 ст. 80 УПК) будут допустимыми, только если протокол, в котором они зафиксированы, составлен в соответствии с требованиями закона.
К числу распространенных нарушений при фиксации хода и результатов следственного действия в протоколе следует отнести, например, следующие: отсутствие в протоколе фиксации времени начала и окончания следственного действия (со всеми перерывами) с точностью до минуты; перечисление в протоколе не всех лиц, принимавших участие в следственном действии; отсутствие в протоколе подписей участников следственного действия о том, что им были разъяснены права и обязанности; чрезмерно краткое отражение в протоколе содержания следственного действия (что не всегда позволяет оценить законность поисковых действий, полученных результатов); игнорирование требования указывать в протоколе некоторых следственных действий условия, в которых они проводились (погода, освещение); отсутствие указания на фактически применявшиеся технические средства фиксации; отсутствие информации о том, каким образом были упакованы и упакованы ли вообще изъятые предметы и документы; отсутствие подписей понятых (если понятые участвовали в производстве следственного действия), переводчика; отсутствие подписей допрошенного лица на каждом листе протокола допроса; отсутствие подписи следователя (дознавателя).
Неотъемлемой частью отечественного уголовно-процессуального законодательства его частью стали нормы, реально направленные на обеспечение безопасности участников уголовного судопроизводства. Одна из таких норм касается составления протоколов следственных действий, в которых принимал участие потерпевший, его представитель, а также свидетель. В частности, при необходимости обеспечить безопасность указанных лиц, а также их близких родственников, родственников и близких лиц, следователь (дознаватель) вправе в протоколе следственного действия, в котором участвует потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия руководителя следственного органа, а дознаватель с согласия начальника органа дознания выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается, приобщается к уголовному делу и хранится при нем в условиях, исключающих возможность ознакомления с ним иных участников уголовного судопроизводства. В случаях, не терпящих отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя или дознавателя о сохранении в тайне данных о личности участника следственного действия без получения согласия соответственно руководителя следственного органа или начальника органа дознания. В данном случае постановление следователя передается руководителю следственного органа, а постановление дознавателя – начальнику органа дознания для проверки его законности и обоснованности незамедлительно при появлении для этого реальной возможности (ч. 9 ст. 166 УПК).
Закон также установил, что в целях обеспечения безопасности опознающего предъявление лица для опознания по решению следователя (дознавателя) может быть проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым (ч. 8 ст. 193 УКП).
Кроме этого, в целях обеспечения безопасности участников следственных действий законодатель прописывает, что если процедура следственного действия предусматривает обязательное участие понятых (ст. 182, ч. 3.1 ст. 183, ст. 184, 193 УПК), а его производство связано с опасностью для жизни и здоровья людей, оно может быть проведено без участия таковых (ч. 3 ст. 170 УПК).
Особые правила производства предусмотрены для следственных действий, в ходе и по результатам которых необоснованный вред может быть причинен предпринимательской деятельности. Такие правила выступают дополнительными гарантиями обеспечения экономической безопасности государства. В частности, согласно ч. 1 ст. 164 УПК при производстве следственных действий по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных чч. 1–4 ст. 159, ст. 159.1–159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 УК, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также чч. 5–7 ст. 159, ст. 171, 171.1, 171.3–172.2, 173.1–174.1, 176–178, 180, 181, 183, 185–185.4 и 190–199.4 УК не допускается необоснованное применение мер, которые могут привести к приостановлению законной деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, в том числе не допускается необоснованное изъятие электронных носителей информации.
Очевидны погрешности использованных законодателем формулировок. В уголовном судопроизводстве в любом случае не допускается применение необоснованных мер, вне зависимости от того по каким составам преступлений осуществляется производство. Равно не допускается и необоснованное изъятие электронных носителей информации[496].
При производстве следственных действий также не допускается изъятие специальной декларации, поданной в соответствии с Федеральным законом «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и (или) документов и сведений, прилагаемых к указанной декларации.
В числе общих правил производства следственных действий законодатель предусмотрел особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации (ст. 164.1 УПК). По указанным в ч. 4.1 ст. 164 УПК уголовным делам изъятие электронных носителей информации возможно только в прямо предусмотренных случаях: 1) вынесено постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации; 2) изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения; 3) на электронных носителях информации содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений, либо копирование которой, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение.
В случае изъятия электронных носителей информации, по ходатайству их законного владельца или обладателя содержащейся на них информации с электронных носителей осуществляется копирование информации в присутствии понятых и с обязательным участием специалиста. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. Копирование информации не осуществляется, если на электронных носителях информации содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений, либо копирование которой, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение.
Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации, о чем в протоколе следственного действия делается запись.
В ходе производства следственного действия следователь вправе принять решение о копировании информации, содержащейся на электронном носителе, вместо его изъятия. В этом случае в протоколе следственного действия должны быть указаны технические средства, примененные при осуществлении копирования информации, порядок их применения, электронные носители информации, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. К протоколу прилагаются электронные носители информации, содержащие информацию, скопированную с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия.
При организации и проведении следственного действия следователь (дознаватель) в случае необходимости может взаимодействовать с органом дознания. Так, орган дознания обязан по требованию следователя или дознавателя оказать им содействие при производстве следственных действий (п. 4 ч. 2 ст. 38 и п. 1.1 ч. 3 ст. 41 УПК). Содействие может быть выражено в обеспечении охраны места производства следственного действия, обеспечении транспортом, а также криминалистической или иной необходимой для производства следственного действия техникой, в приводе уклоняющихся от явки участников, поиске понятых и т. п.
Законодатель позволяет следователю привлечь к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается соответствующая отметка в протоколе (ч. 7 ст. 164 УПК). В УПК отсутствует указание на какие-либо полномочия данного лица. Следует иметь в виду, что единственной целью такого привлечения может быть только получение указанным сотрудником информации, необходимой для осуществления эффективной оперативно-розыскной деятельности, либо использование опыта и квалификации оперативного сотрудника при производстве отдельных технических действий (например, поисковых мероприятий в ходе обыска). Привлечение к производству следственного действия должностного лица органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в целях оказания им содействия следователю в получении вербальной информации от участников следственного действия категорически недопустимо. Указанное должностное лицо не может задавать вопросы участникам следственного действия для получения такой информации.
При производстве следственных действий допускается применение технических средств и способов обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления, предметов и документов, которые могут являться доказательствами по уголовному делу (ч. 6 ст. 164 УПК). К числу таких технических средств относятся различные устройства как имеющие бытовое назначение, так и из разряда криминалистической техники (измерительные приборы, дактилопленки, порошки, фото-, кино-, аудио-, видеоаппаратура и т. д.). Представляется, что технические средства могут применяться не только для обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств, но и для фиксации хода и результатов следственного действия, в том числе и для обеспечения возможной последующей проверки допустимости доказательств, полученных в ходе следственного действия.
Перед началом следственного действия следователь предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств. Факт применения технических средств, условия и порядок их использования, а также полученные результаты отражаются в протоколе соответствующего следственного действия (ч. 5 и 8 ст. 166 УПК). Согласно ст. 189.1 УПК три следственных действия (допрос, очная ставка, предъявление для опознания) могут производиться с использованием систем видео-конференц-связи. При этом допускается использование систем видео-конференц-связи исключительно государственных органов, осуществляющих предварительное расследование. В случае необходимости проведения допроса, очной ставки, предъявления для опознания путем использования систем видео-конференц-связи следователь (дознаватель), у которого в производстве находится уголовное дело, направляет следователю (дознавателю) или в орган дознания по месту нахождения лица, участие которого в следственном действии предполагается по видео-конференц-связи, письменное поручение об организации участия данного лица в следственном действии.
Права, обязанности и ответственность участникам следственного действия в указанных случаях разъясняются следователем (дознавателем), производящим следственное действие (который осуществляет производство по уголовному делу), им же составляется протокол допроса, очной ставки, предъявления для опознания. Протокол оглашается участникам следственного действия с использованием систем видео-конференц-связи (в данном случае лицо лишено права самостоятельно прочитать протокол). Следователь (дознаватель) по месту нахождения лица, участвующего в следственном действии посредством систем видео-конференц-связи, делает запись о разъяснении участникам следственного действия, находящимся вне места производства предварительного расследования, их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, а также запись об оглашении им протокола следственного действия удостоверяется подписями данных участников следственного действия, в подписке, которую отбирает следователь или дознаватель по месту нахождения участников следственного действия. Эта подписка в течение 24 часов после окончания производства указанных следственных действий направляется следователю, который производил следственное действие. Вместе с ней ему же направляются приобщенные к подписке в ходе следственного действия документы и материалы, а также ордер адвоката, если он участвовал в следственном действии.
В случае производства допроса, очной ставки, предъявления для опознания с использованием систем видео-конференц-связи обязательно применение видеозаписи. В ст. 198.1 УПК умалчивается, какие объекты должны охватываться видеозаписью. Представляется, что недостаточно записать лишь сеанс видео-конференц-связи. Использование технических средств, позволяющих принимать дистанционное участие в следственном действии, чревато повышенными рисками нарушения гарантий прав и законных интересов личности. В этой связи видео-запись такого следственного действия целесообразно осуществлять и в местонахождении лица, дистанционно участвующего в следственном действии, с максимальным охватом помещения, в котором он находится. Материалы видеозаписи приобщаются к протоколу соответствующего следственного действия.
Проведение допроса, очной ставки, опознания путем использования систем видео-конференц-связи не допускается в случае возможности разглашения государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны либо данных о лице, в отношении которого приняты меры безопасности.
Привлечение к производству следственного действия участников уголовного судопроизводства. К их числу относятся обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, свидетель, переводчик, специалист, законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля и некоторые другие участники судопроизводства, статус которых урегулирован главами 6–8 УПК.
Согласно ч. 1 ст. 191 УПК, если в допросе, очной ставке, предъявлении для опознания, проверке показаний на месте принимает участие потерпевший и свидетель, не достигший возраста шестнадцати лет, а также достигший этого возраста, но отстающий в психическом развитии или страдающий психическим расстройством, то обязательно участие педагога или психолога[497]. По усмотрению следователя педагог или психолог может участвовать и в случаях, когда свидетель и потерпевший находятся в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет. Участие психолога обязательно, если вышеуказанные следственные действия проводятся с участием потерпевшего или свидетеля, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающим в психическом развитии, по делам о преступлениях против половой неприкосновенности несовершеннолетнего (ч. 5 ст. 191 УПК).
Участие педагога или психолога обязательно в допросе обвиняемого, подозреваемого, не достигшего шестнадцатилетнего возраста, либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии (ч. 3 ст. 425 УПК)[498].
Законодатель ограничивает круг следственных действий, при производстве которых участвует педагог или психолог для не достигших шестнадцатилетнего возраста потерпевшего, свидетеля – допросом, очной ставкой, предъявлением для опознания, проверкой показаний на месте; для подозреваемого, обвиняемого – допросом. Кроме того, если в соответствии со ст. 191 УПК основанием участия педагога, психолога в указанных следственных действиях является производство их с участием не достигших шестнадцатилетнего возраста потерпевшего, свидетеля, то согласно ч. 3 ст. 425 УПК педагог или психолог участвуют только в случае, если несовершеннолетний обвиняемый, подозреваемый, не достигший шестнадцатилетнего возраста, выступает в качестве допрашиваемого.
Законодатель очерчивает круг следственных действий, проводимых с участием несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) и требующих участия педагога или психолога, связывая их с возможностью получения от несовершеннолетних участников вербальной информации. Однако вербальная информация может быть получена от участников любых следственных действий, показаниями же она будет являться только, если сформирована в ходе допроса и очной ставки. Но ни в ходе предъявления для опознания, ни в результате проверки показаний на месте устная вербальная информация участников данных следственных действий не является показаниями. В этих случаях мы имеем дело с таким видом источников доказательств, как протоколы следственных действий.
Отсюда следует, что с учетом возможности применения уголовно-процессуального закона по аналогии для обеспечения полноценной защиты прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства имеются основания в ходе правоприменительной практики распространять правила об участии педагога или психолога на производство любых следственных действий, проводимых с участием потерпевших, свидетелей, подозреваемых, обвиняемых, не достигших шестнадцатилетнего возраста или достигших такового, но страдающих психическим расстройством или отстающих в психическом развитии. Равно при производстве по уголовным делам против половой неприкосновенности несовершеннолетнего участие педагога должно обеспечиваться в ходе любого следственного действия с участием несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего, не достигших возраста шестнадцати лет или достигших этого возраста, но страдающих психическим расстройством или отстающих в психическом развитии.
Потерпевшего, свидетеля, специалиста, эксперта и переводчика, привлекаемых к участию в производстве следственного действия, законодатель (ч. 5 ст. 164 УПК) требует предупреждать об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК (за дачу заведомо ложных показаний, заведомо ложного заключения, заведомо неправильный перевод; отказ от дачи показаний). Правоприменительная практика, основываясь на распространенном в теории и ошибочном представлении о возможности получения показаний не только в ходе допроса и очной ставки, идет по пути предупреждения свидетеля и потерпевшего об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК, также в ходе предъявления для опознания, следственного эксперимента, проверки показаний на месте. Однако участники судопроизводства при производстве этих действий показаний не дают (ч. 2 ст. 74, ст. 76–80 УПК), и предупреждать их об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний следует только при производстве допроса и очной ставки.
Следует учитывать, что диспозиция ст. 307 УК не предусматривает уголовную ответственность за дачу специалистом заведомо ложного заключения, а ст. 308 УК – за отказ от дачи заключения. Не предусмотрена и уголовная ответственность эксперта за отказ от дачи заключения.
Кроме того, уголовная ответственность за отказ от дачи показаний предусмотрена только для свидетеля и потерпевшего, хотя показания могут давать также эксперт и специалист.
Потерпевший несет уголовную ответственность также за уклонение от прохождения освидетельствования, от производства в отношении него судебной экспертизы, в случаях, когда не требуется его согласие, или от предоставления образцов почерка и иных образцов для сравнительного исследования (ст. 308 УК).
Следует обратить внимание, что уклонение потерпевшего от участия в этих следственных действиях влечет уголовную ответственность вне зависимости от того, предупрежден ли потерпевший об уголовной ответственности за данное действие. При этом диспозиция ст. 308 УК не предусматривает уголовную ответственность за прямой отказ потерпевшего (даже явившегося для производства следственного действия) проходить освидетельствование, подвергаться судебной экспертизе или предоставлять образцы для сравнительного исследования.
В ч. 1 ст. 170 УПК предусмотрено, что такие следственные действия, как обыск, выемка электронных носителей информации, личный обыск и предъявление для опознания, должны проводиться с участием не менее двух понятых. Согласно ст. 164.1 УПК участие понятых необходимо также и при осуществлении копирования информации с электронных носителей.
Однако при наличии прямо предусмотренных законом (ч. 3 ст. 170 УПК) объективных препятствий для участия понятых в указанных следственных действиях (в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия сопряжено с опасностью для жизни и здоровья людей), таковое может быть проведено без участия понятых. В этом случае по возможности следует применять технические средства фиксации хода и результатов действия. Однако если и это невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись и проводит следственное действие без понятых и не применяя технические средства фиксации.
При производстве всех видов осмотра, следственного эксперимента, выемки (за исключением выемки электронных носителей информации, при производстве которой участие понятых является обязательным); осмотра, выемки и снятия копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений; осмотра и прослушивания фонограммы, полученной в результате контроля и записи переговоров; проверки показаний на месте понятые принимают участие по усмотрению следователя. Если в этих следственных действиях понятые по решению следователя не участвуют, то обязательно применение технических средств фиксации хода и результатов следственных действий. При невозможности применения технических средств следователь делает соответствующую запись в протоколе следственного действия. Следственное действие в этом случае также производится без понятых и без применения технических средств фиксации.
В число следственных действий, в ходе которых понятые участвуют по решению следователя, законодатель не включил осмотр документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, невзирая на близость познавательных приемов и процессуальной формы данного действия и действий, предусмотренных ч. 5 ст. 185 и ч. 7 ст. 186 УПК, в ходе которых участие понятых обеспечивается по усмотрению следователя. В этой связи участие понятых при производстве осмотра документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, представляется целесообразным.
По инициативе следователя либо по ходатайству участников процесса участие понятых может быть обеспечено при производстве любых следственных действий (ч. 2 ст. 170 УПК).
Недопустимость разглашения данных об обстоятельствах частной жизни участников уголовного судопроизводства, полученных в результате производства следственных действий. Достаточно часто производство следственных действий сопряжено с вторжением в частную жизнь участников уголовного судопроизводства, в связи с чем соответствующая информация становится достоянием принимавших в них участие лиц, а также лиц, в последующем знакомящихся с результатами следственного действия.
В одних случаях законодатель предписывает принять меры к сохранности тайны частной жизни непосредственно нормами, регламентирующими производство конкретного следственного действия, в других случаях это определено общими условиями предварительного расследования (ст. 161 УПК) и судебного разбирательства (ст. 241 УПК).
В частности, законодатель предусматривает, что следователь обязан принять меры к неразглашению обстоятельств частной жизни лица, в помещении которого были произведены обыск и выемка, его личной и (или) семейной тайны, а также обстоятельств частной жизни других лиц, выявленных в ходе проведения этих следственных действий (ч. 7 ст. 182, ч. 2 ст. 183 УПК). Фонограмма, полученная в ходе контроля и записи переговоров, а также документы, содержащие информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, приобщаются к материалам уголовного дела в полном объеме (в качестве вещественного доказательства) и хранятся в условиях, исключающих возможность ознакомления с ними, а также их прослушивания и тиражирования посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность (ч. 8 ст. 186, ч. 6 ст. 186.1 УПК).
Кроме этого, любые сведения, полученные в ходе производства следственных действий, а равно при производстве иных процессуальных действий, являются данными предварительного расследования, разглашение которых в соответствии со ст. 161 УПК недопустимо. Во исполнение данного требования, следователь (дознаватель) предупреждает участников следственного действия об ответственности за разглашение данных предварительного расследования без соответствующего разрешения в соответствии со ст. 310 УК. При этом закон устанавливает, что разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия, а не достигших возраста 14 лет – без согласия их законных представителей, не допускается (ч. 3 ст. 161 УПК).
Представленный перечень общих условий производства следственных действий не претендует на исчерпывающую полноту, однако приведенные общие условия являются концептуальными, в наибольшей степени обусловливающими законность, обоснованность и эффективность следственных действий.
§ 3. Осмотр
Осмотр как следственное действие процессуально урегулирован ст. 176–178 УПК, являющимися составной частью гл. 24 «Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент». Вместе с тем познавательные приемы, характерные именно для осмотра, входят автономными составными частями и в другие следственные действия. Так, УПК регламентирует осмотр почтово-телеграфной корреспонденции (ч. 5 ст. 185 УПК), ч. 7 ст. 186 УПК касается осмотра и прослушивания фонограммы, полученной в результате контроля и записи переговоров; ч. 5 ст. 186.1 УПК содержит правила осмотра документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Структура УПК не позволяет считать осмотр, входящий в процессуальную форму указанных следственных действий, видом осмотра как самостоятельного следственного действия, иначе исчезнет познавательный характер контроля и записи переговоров, наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.
Осмотр (наблюдение) как сопутствующий познавательный прием может применяться и при производстве следственных действий с иными основными познавательными методами (обыск, выемка, следственный эксперимент, проверка показаний на месте, предъявление для опознания), однако самостоятельное значение осмотр имеет лишь при условии, что визуальное восприятие определенных обстоятельств составляет основное содержание действия и оформляется в виде самостоятельного протокола осмотра соответствующего вида.
Осмотр – следственное действие, производимое на основании и в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, и заключающееся в визуальном восприятии следователем (дознавателем) обстановки места происшествия, иной местности или помещений; предметов, документов, трупа, животных с целью обнаружения следов преступления, предметов и документов, которые могут выступать в качестве доказательств, выяснения обстановки происшествия, особенностей предметов, документов, трупа, животных, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
Примерами таких иных обстоятельств могут служить: условия жизни и воспитания несовершеннолетнего (п. 2 ч. 1 ст. 421 УПК), обстоятельства, способствовавшие совершению преступления (ч. 2 ст. 73 УПК) и т. п.
В случае необходимости осмотр места происшествия, осмотр трупа, а также осмотр предметов и документов могут быть проведены до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела (ч. 1 ст. 144 УПК).
В зависимости от объекта осмотра законодатель дифференцирует правила производства данного следственного действия (в этой связи вопрос о видах осмотра является не только криминалистически значимым, но и приобретает важное процессуальное значение):
– осмотр места происшествия (в том числе местности, жилища, иного помещения), предметов, документов;
– осмотр местности, помещений;
– осмотр помещения организации;
– осмотр жилища;
– осмотр в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности);
– осмотр предметов и документов;
– осмотр трупа;
– осмотр животных.
Последний вид осмотра производится по правилам осмотра предмета и выделяется ввиду особенностей объекта осмотра.
Субъектами, производящими осмотр, являются должностные лица, осуществляющие производство по уголовному делу, к числу которых относится и суд. Осмотр местности и помещений, а также вещественных доказательств прямо предусмотрен в качестве судебно-следственного действия, которое суд вправе осуществлять. При этом формулировки, используемые законодателем, дают основание полагать, что осмотр местности и помещений может быть произведен не только по ходатайству сторон, но и по собственной инициативе суда (ст. 284, 287 УПК).
В качестве правовой (юридической) составляющей основания осмотра выступает решение лица, осуществляющего производство по делу. По общему правилу вынесения об осмотре специального постановления не требуется, решение о производстве этого следственного действия отражается во вводной части протокола, где указывается, в связи с чем произведен осмотр. Однако осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц может быть проведен при условии получения разрешения суда либо в порядке, установленном ч. 5 ст. 165 УПК.
Процессуальные правила производства осмотра дифференцированы в зависимости от объекта осмотра.
Осмотр места происшествия. Местом происшествия является местность, помещение (в том числе и жилище), где произошло какое-либо событие, имеющее значение для уголовного дела. Местом происшествия не обязательно является место преступления. Происшествие по своему смысл представляет собой событие, нарушившее обычный ход вещей[499]. Место происшествия может определяться подготовкой к совершению преступления, сокрытием следов преступления, последствиями преступления, наличием имущества, полученного в результате совершения преступления и т. д.
Жилище, являющееся местом происшествия, может быть осмотрено до возбуждения уголовного дела, однако при отсутствии согласия проживающих в нем лиц требуется либо судебное решение, либо использование порядка, установленного ч. 5 ст. 165 УПК.
Осмотр местности, помещений. Осмотр местности, помещений как самостоятельное действие производится, если местность, помещение не является местом происшествия. Если помещение является жилищем, принудительный осмотр такого помещения может быть произведен только с разрешения суда. Осмотр помещения организации производится в присутствии представителя администрации соответствующей организации. В случае невозможности обеспечить его участие в осмотре об этом делается запись в протоколе (ч. 6 ст. 177 УПК).
Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения.
Понятие жилища, используемое в уголовно-процессуальном смысле, определено п. 10 ст. 5 УПК. Под ним, в частности, понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания. Из законодательного определения следует, что жилище в уголовном процессе определяется не видом помещения или строения, а целью его использования – «для проживания». Следует констатировать, что под данное определение подпадает практически любое помещение или строение, фактически используемое для проживания. В уголовно-процессуальном смысле неважно, приспособлено оно для этого или нет, законно или незаконно помещение используется в качестве жилища. Вряд ли верно утверждение, что не являются жилищем помещения, не предназначенные и не приспособленные для постоянного или временного проживания; обособленные от жилых построек, погреба, амбары, гаражи и другие хозяйственные помещения, а также помещения в транспортных средствах (купе вагона, каюта корабля, салон самолета, фургон, прицеп и др.)[500]. ЕСПЧ в своих решениях подчеркивает, что «жилище» определяется в зависимости от обстоятельств дела, в частности от того, насколько достаточна и продолжительна связь с определенным местом. Для решения этого вопроса не всегда важна законность проживания, жилищем может быть признан автофургон, офис, частная резиденция и т. д[501].
Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра (ч. 5 ст. 177 УПК). Отсутствие выраженного согласия на осмотр жилища также требует обращения в суд за разрешением на производство осмотра.
Законодатель не указал, чье конкретно согласие должно быть получено и в каком виде. Высказаны разные взгляды на решение данного вопроса. Одни специалисты считают, что для производства осмотра жилища необходимо получить согласие всех лиц, проживающих на обследуемой территории либо части помещения[502]. Другие полагают достаточным согласие владельцев жилища, основных квартиросъемщиков, зарегистрированных в нем (постоянно или временно) совершеннолетних и дееспособных лиц[503]. Третьи, соглашаясь с тем, что согласие необходимо получать у владельцев (на праве частной собственности) жилого помещения, подлежащего осмотру, и у совершеннолетних лиц, постоянно или временно проживающих в нем, отрицают в качестве условия такого согласия обязательную их регистрацию в этом жилище[504]. Наконец, третьи указывают на необходимость получить согласие только у тех лиц (из числа проживающих в нем совершеннолетних лиц), которые находятся в помещении на момент начала производства осмотра[505].
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда в решении по конкретному делу отмечает, что при наличии согласия на осмотр жилища лица, проживающего в нем, согласия собственника данного жилища, не проживающего в нем, не требуется[506].
Заметим, что Верховный Суд в качестве условия получения согласия называет не пребывание лица в момент начала осмотра в жилище, а проживание в нем. Разница существенная. Проживание означает, что осмотр жилища может повлечь нарушение права на неприкосновенность конституционно-охраняемых ценностей, в частности частной жизни, возникновение которых обусловлено не фактом нахождения помещения в собственности или пребыванием в нем, а фактом его использования для проживания.
Таким образом, по смыслу принципа неприкосновенности жилища (ст. 12 УПК) на производство осмотра жилища без решения суда необходимо получить согласие лиц, фактически проживающих в жилище, хотя бы официально и не зарегистрированных по месту проживания и не являющихся его собственниками.
Соответствующее согласие должно быть получено до начала осмотра, в письменной или устной форме. Устное согласие на проведение осмотра жилища необходимо отражать во вводной части протокола данного следственного действия и заверять подписью жильца, его давшего.
Законодатель умолчал, возможен ли осмотр, если в момент его проведения в жилище отсутствуют лица, в нем проживающие. Однако смыслу закона соответствует позиция, согласно которой осмотр жилища в отсутствие лиц, проживающих в нем (а это одна из причин, по которой согласие может отсутствовать), возможен исключительно в случаях, не терпящих отлагательства в порядке, установленном ч. 5 ст. 165 УПК. В противном случае лицо, принявшее решение о производстве осмотра жилища, должно принять меры к установлению местонахождения лиц, проживающих в данном помещении, и испросить соответствующее согласие либо получить судебное решение на осмотр.
Осмотр в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности[507]). При принятии решения о производстве осмотра, связанного с доступом к материалам адвокатского производства, в ходатайстве следователя о производстве данного следственного действия и, соответственно, в решении суда о производстве такого осмотра указываются конкретные отыскиваемые объекты (ч. 2 ст. 450.1 УПК)[508]. Это обусловлено тем, что отношения между адвокатом и подозреваемым (обвиняемым) носят конфиденциальный характер, адвокатская тайна охраняется законом. Вместе с тем право подозреваемого (обвиняемого) на конфиденциальный характер отношений с адвокатом (защитником) как неотъемлемая часть права на получение квалифицированной юридической помощи не является абсолютным. Его ограничение возможно, если соразмерно целям защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства (ч. 3 ст. 155 Конституции). В этой связи адвокатской тайной не защищаются сведения, свидетельствующие о совершении правонарушений, имеющих уголовно-противоправный характер, злоупотреблениях правом на юридическую помощь и защиту от подозрения и обвинения, допускаемых как адвокатом, так и лицом, которому оказывается юридическая помощь, а также третьим лицом[509].
Изъятие иных объектов, кроме указанных в постановлении суда, не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота. В ходе осмотра в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства.
Осмотр в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) осуществляется в присутствии обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производятся указанные следственные действия, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты (ч. 2 ст. 450.1 УПК).
До возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, и вынесения судьей постановления о разрешении производства следственного действия осмотр жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности, может быть произведен только в случае, если в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления. В таком случае осмотр места происшествия без участия члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производится осмотр, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты, допускается только при невозможности обеспечения его участия (ч. 3 ст. 450.1 УПК).
Осмотр предметов, документов. Осмотр обнаруженных предметов (надо полагать, и документов) по общему правилу производится на месте производства следственного действия (ч. 2 ст. 177 УПК).
Однако отражение индивидуальных особенностей предмета (документа) в протоколе обыска, выемки (которое, конечно, необходимо) не может означать, что предмет (документ) в процессуальном смысле осмотрен. Между тем ст. 177 УПК регламентирует осмотр именно как самостоятельное следственное действие. В этой связи не случайно в ч. 2 ст. 177 УПК законодатель предусмотрел, что осмотр обнаруженных предметов производится на месте производства следственного действия, а не в его ходе. Если осмотр предметов возможен, то он должен состояться в виде самостоятельного действия на месте производства обыска или выемки.
Согласно ч. 3 ст. 177 УПК, если для производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя на месте производства следственного действия. Закон требует, чтобы изъятию, в том числе, подлежали только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. При этом в протоколе по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов (ч. 3 ст. 177 УПК).
В этом случае осмотр предметов и документов производится позднее, по месту производства предварительного следствия с составлением самостоятельного протокола осмотра предметов (документов).
Согласно ч. 2 ст. 81 УПК необходимым условием допустимости предмета в качестве вещественного доказательства является его осмотр. Представляется, что в этом случае нельзя ограничиться осмотром предмета в ходе осмотра местности, помещений, места происшествия, жилища, в ходе обыска или выемки. Осмотр предмета должен быть произведен как самостоятельное следственное действие и оформлен протоколом осмотра предмета (документа). После этого предметы признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление (ч. 2 ст. 81 УПК).
Осмотр трупа. В большинстве случаев на практике осмотр трупа производится в рамках осмотра места происшествия на месте его обнаружения (место обнаружения трупа всегда может рассматриваться как место происшествия). Труп является неотъемлемой частью обстановки на месте происшествия и должен описываться в первую очередь с точной привязкой к определенным ориентирам, с указанием мест расположения головы, ног, рук относительно этих ориентиров и т. д., чтобы в последующем обеспечить точное воспроизведение обстановки места происшествия при производстве проверки показаний на месте, следственном эксперименте и других процессуальных действиях по установлению необходимых обстоятельств.
Однако, если в силу различных объективных причин детальный осмотр трупа на месте его обнаружения невозможен (скопление большого количества людей, интенсивное уличное движение, погодные условия, отсутствие достаточных средств освещения в темное время суток и т. п.), следователь, отразив в протоколе осмотра места происшествия результаты осмотра трупа насколько это возможно, вправе осмотреть труп после его перемещения в иное место. В последнем случае составляется самостоятельный протокол осмотра трупа. Кроме этого, как самостоятельное следственное действие осмотр трупа может быть произведен и в случае, если труп перемещен с места его обнаружения до прибытия следователя.
Осмотр трупа производится с обязательным участием судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия – врача. Таким образом, законодатель требует привлекать к осмотру трупа в качестве специалиста не просто лицо, обладающее специальными знаниями в области судебной медицины, а занимающее к тому же штатную должность судебно-медицинского эксперта в экспертном учреждении. Если последний по тем или иным причинам не может быть приглашен, то из врачей других специальностей (лиц, работающих врачом в медицинском учреждении) предпочтение желательно отдавать патологоанатому или хирургу.
Неопознанные трупы подлежат обязательному фотографированию и дактилоскопированию. Неопознанные трупы также подлежат обязательной государственной геномной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации[510] в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
При необходимости назначить судебно-медицинскую экспертизу, произвести осмотр захороненного трупа или предъявить его для опознания следователь вправе произвести эксгумацию. Эксгумация – извлечение трупа из места официального захоронения. По нашему мнению, эксгумация не является самостоятельным следственным действием, а представляет собой лишь предпосылку для производства осмотра, предъявления для опознания или судебной экспертизы.
О производстве эксгумации следователь выносит постановление и уведомляет об этом близких родственников или родственников покойного. Надо полагать, что родственники, не являющиеся близкими, уведомляются только в случае, если отсутствует возможность уведомления близких родственников. В законе отсутствует указание на необходимость получить согласие близких родственников или родственников. Некоторые авторы предлагают получать от указанных лиц письменное согласие на эксгумацию, поскольку таковое имеет юридическое значение[511]. Полагаем, что юридическое значение имеет как раз не согласие близких родственников или родственников на производство эксгумации, а возражение против эксгумации. Именно возражение не дает следователю право произвести данное действие без разрешения суда (ч. 3 ст. 178 УПК). Таким образом, уведомив близких родственников покойного, в случае их отсутствия или неустановления места нахождения – родственников, и не получив возражений, следователь вправе произвести эксгумацию.
Постановление следователя (в котором должны быть отражены цели эксгумации, содержаться точное указание на место захоронения, данные о лице, чей труп подлежит эксгумации) обязательно для администрации соответствующего места захоронения.
В ходе эксгумации участвуют судебно-медицинский эксперт, а при невозможности его участия – врач.
О производстве эксгумации составляется самостоятельный протокол.
Осмотр животных. При производстве по уголовному делу может возникнуть необходимость произвести осмотр животного. Распространенным случаем необходимости такого осмотра является обнаружение похищенных животных (собак, коров, лошадей и т. д.) и необходимости их идентификации. Осмотр животного производится по общим правилам осмотра предмета, однако по результатам действия, с учетом правил, предусмотренных ст. 166 УПК, составляется самостоятельный протокол осмотра животного.
Основные процессуальные правила производства осмотра. Должностное лицо либо лично производит осмотр, либо поручает производство этого действия другому следователю, дознавателю или органу дознания по правилам, предусмотренным ст. 38, 41 или 152 УПК. Всем лицам, участвующим в осмотре, должны быть разъяснены их права и обязанности. В случаях, предусмотренных законом, участники следственного действия должны быть предупреждены об ответственности за невыполнение процессуальных обязанностей.
В ходе производства данного следственного действия должностное лицо, его осуществляющее, после осмотра обстановки (предмета, документа) в статическом состоянии вправе передвигать предметы обстановки, вскрывать их, выдвигать ящики стола и подвергать осмотру их содержимое, перелистывать страницы книг и т. д. Иначе говоря, следователь в ходе осмотра вправе совершать поисковые действия. Как уже отмечалось, по решению суда осмотр жилища может производиться принудительно. Возможность принудительного осмотра жилища во многом сближает это следственное действие с обыском. Законодатель не отвечает на вопрос, в каком случае после возбуждения уголовного дела следует производить принудительный осмотр жилища, а в каком необходим обыск. Однако объективная необходимость в разграничении данных следственных действий существует. Вряд ли такое разграничение состоит в невозможности принудительных поисковых действий при осмотре, в отличие от обыска. Хотя возможность принудительного вскрытия любых помещений, если владелец отказывается добровольно их открыть, прямо предусмотрено лишь для обыска (ч. 6 ст. 182 УПК). Резонно предположить, что в случае производства осмотра жилища по решению суда, следователь также вправе вскрывать запертые помещения, поскольку разрешение дано на осмотр всего жилища и объектов, находящихся в нем. Таким образом, представляется, что различие между принудительным осмотром и обыском состоит лишь в основаниях их производства. Обыск производится с целью обнаружения и изъятия предметов, документов, имеющих значение для дела, обнаружения разыскиваемых лиц или трупов. Иными словами, для производства обыска необходимо иметь сведения хотя бы о групповой принадлежности предметов, документов, которые могут находиться в обыскиваемом помещении. Осмотр может производиться и в целях уяснения обстановки, обнаружения каких-либо следов, характеристика которых на момент начала осмотра вполне может быть неизвестна. Предметы и документы, обнаруженные при производстве осмотра, могут быть изъяты, о чем делается отметка в протоколе осмотра.
Вместе с тем законодательное разграничение осмотра жилища по решению суда и обыска в жилище нельзя признать достаточно четким.
§ 4. Освидетельствование
Правила производства освидетельствования и фиксации его результатов предусмотрены в ст. 179 и 180 УПК, расположенных в той же главе 24 УПК, что и нормы о производстве осмотра. Такое решение законодателя не случайно, поскольку в теории широко распространена позиция о подчиненном положении освидетельствования по отношению к осмотру, рассмотрение освидетельствования не как самостоятельного следственного действия, а лишь как вида осмотра.
Такой взгляд на природу освидетельствования имеет под собой объективную основу, поскольку сущность освидетельствования, как и осмотра, заключается в визуальном восприятии (наблюдении) особенностей определенных объектов, но при освидетельствовании особого объекта – тела человека. Особенность этого объекта столь существенна, что требует особого процессуального регулирования. Освидетельствование сопряжено с возможностью ограничения конституционных прав личности, вторжением в сферу, регулируемую нравственными нормами.
В этой связи, невзирая на использование познавательного приема, аналогичного применяемому при осмотре, освидетельствование является самостоятельным следственным действием.
Освидетельствование – следственное действие, заключающееся в осмотре тела человека, наблюдении за его поведением с целью установления наличия на теле следов преступления, телесных повреждений, особых примет; выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела.
Освидетельствованием могут выявляться наличие телесных повреждений, явившихся результатом преступления либо ставших особыми приметами (рубцы, шрамы, отсутствие частей тела и т. д.), иные особые приметы (татуировки и др.), а также следы преступления, которыми могут выступать раны, ссадины, царапины, следы крови, спермы, различных веществ, ожогов, укусов, выделений человеческого организма и т. д.
Использование возможностей освидетельствования для выявления состояния опьянения, иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела (состояние беременности, болезненное состояние, нарушение функционального состояния, особенности строения и т. д.), – решение законодателя, впервые отраженное в действующем УПК. В этом случае указанные состояния, свойства и признаки отражаются в протоколе освидетельствования. Однако следует иметь в виду, что освидетельствование – следственное действие, которое основано только на методе наблюдения. Посредством освидетельствования устанавливаются лишь те внешние проявления, которые могут быть следствием состояния опьянения, иных свойств, признаков организма человека, его поведения, если они имеют значение для уголовного дела. Однако эти внешние признаки не всегда свидетельствуют о наличии предполагаемых свойств, признаков и состояний, в том числе и состояния опьянения.
Установление факта употребления алкоголя и выявление состояния опьянения должно производиться с использованием медицинских методов в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения. В этом случае факт употребления алкоголя и состояния опьянения отражается в протоколе медицинского освидетельствования, который используется в уголовно-процессуальном доказывании как «иной документ».
Какая-либо необходимость осуществлять эти действия медицинских работников в рамках следственного действия отсутствует. Конечно, не исключается, что следователь может получить протокол медицинского освидетельствования и в ходе следственного действия – освидетельствования. Для этого необходимо привлечь к участию в нем соответствующего специалиста, поставить перед ним задачу, получить результаты, оформленные протоколом медицинского освидетельствования, и составить протокол освидетельствования – следственного действия. Однако такое усложнение не только неоправданно, но и противоречит объективным познавательным закономерностям, которые должны быть критериями разграничения следственных действий. Совмещение расспроса и наблюдения в отдельных следственных действиях присутствует (например, при производстве предъявления для опознания), равно как и совмещение расспроса и исследований (например, при назначении и производстве экспертизы). Однако эти познавательные приемы используются в обязательном сочетании при производстве указанных в качестве примера следственных действий. При производстве освидетельствования ситуация иная: в одних случаях будет применяться только наблюдение, в других (для установления состояния опьянения, иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела) – расспрос и исследования, проводимые специалистом. Очевидно, что действие, которое в зависимости от познавательных задач может вмещать в себя совершенно разные методы познания, не должно являться следственным действием с одним названием.
Фактической составляющей производства освидетельствования является наличие достаточных оснований полагать, что на теле освидетельствуемого имеются особые приметы, телесные повреждения, иные следы преступления либо лицо находится в состоянии опьянения или в ином состоянии, имеющем значения для производства по уголовному делу.
Юридическая составляющая основания – постановление о производстве освидетельствования, вынесенное лицом, осуществляющим производство по уголовному делу.
Освидетельствование в случаях, не терпящих отлагательства, может быть произведено до возбуждения уголовного дела (ч. 1 ст. 179 УПК).
Освидетельствованию могут быть подвергнуты как обвиняемый и подозреваемый, так и свидетель, потерпевший. Свидетель подвергается освидетельствованию только с его согласия, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний (ч. 1 ст. 179 УПК). Собственно, случаи освидетельствования свидетеля (если он освидетельствуется именно в этом статусе), которое проводилось бы не для оценки достоверности его показаний, представить довольно затруднительно. Таким образом, де-факто свидетель может быть подвергнут освидетельствованию всегда только после его допроса. При этом свидетель должен быть допрошен о наличии на его теле следов преступления, особых примет, телесных повреждений, состоянии. Для оценки достоверности сообщенных им сведений именно об этих обстоятельствах свидетель, прежде всего, и может быть подвергнут освидетельствованию. Возможно освидетельствование свидетеля и для оценки достоверности его показаний о тех обстоятельствах, осведомленность о которых, например, предполагает обязательное наличие на его теле определенных следов.
Согласно УПК освидетельствование производится в тех случаях, когда для выявления указанных примет, повреждений, следов, признаков, свойств не требуется проведения судебной экспертизы (ч. 1 ст. 179 УПК). Это не означает, что освидетельствование недопустимо, если в дальнейшем следы преступления, телесные повреждения, состояния, иные свойства и признаки потребуют экспертного исследования. По выявленным освидетельствованием обстоятельствам в дальнейшем может быть назначена судебная экспертиза (например, для установления характера и степени тяжести вреда здоровью). В некоторых случаях освидетельствование необходимо даже в случае последующего обязательного назначения судебной экспертизы, так как позволяет в данный конкретный момент зафиксировать значимую для уголовного дела информацию, которая через незначительный промежуток времени может быть утрачена или искажена. Однако освидетельствование не предполагает производства исследований и потому не может заменить судебную экспертизу в случаях, когда ее производство обязательно в силу закона или представляется необходимым по обстоятельствам дела.
Законодатель не предусматривает обязательного участия понятых при производстве освидетельствования. Однако такое решение может быть принято по собственной инициативе должностного лица, осуществляющего освидетельствование, или по ходатайству участников этого следственного действия (ч. 2 ст. 170 УПК).
При необходимости к производству освидетельствования может быть привлечен врач или другой специалист. Содействие врача может заключаться в помощи при описании телесных повреждений, обозначении частей человеческого тела и др. В качестве других специалистов могут привлекаться специалисты в области биологии, химии, криминалистики, видеооператоры и др.
В начале следственного действия соответствующее постановление предъявляется лицу, в отношении которого оно вынесено.
Законодатель уклоняется от прямого указания на возможность применения при освидетельствовании принуждения, ограничиваясь правилом об обязательности постановления для лица, в отношении которого оно вынесено (ч. 2 ст. 179 УПК). Существует мнение, что принудительно можно освидетельствовать лишь подозреваемого и обвиняемого, а в отношении потерпевшего этот вопрос должен решаться с учетом нравственных требований[512]. Однако за невыполнение обязанности подвергнуться освидетельствованию к свидетелю, если освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний, может быть применена мера принуждения в виде денежного взыскания, налагаемого в порядке, предусмотренном ст. 118 УПК (ч. 2 ст. 111 УПК). За уклонение от прохождения освидетельствования[513] потерпевшим предусмотрена уголовная ответственность (ст. 308 УК). Отказ или уклонение от освидетельствования подозреваемого, обвиняемого юридической ответственности не влечет. Вопрос о возможности принуждения при освидетельствовании и его пределах остается нерешенным. В любом случае при производстве освидетельствования недопустимо обращение, унижающее честь участника судопроизводства, его человеческое достоинство (ст. 9 УПК), применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в освидетельствовании лиц (ч. 4 ст. 164 УПК). Кроме того, юридическая ответственность за отказ или уклонение от освидетельствования, а также принуждение к нему невозможны, если освидетельствование проводится на стадии возбуждения уголовного дела, поскольку на данной стадии отсутствуют участники судопроизводства, для которых постановление о производстве освидетельствования является обязательным (чч. 1, 2 ст. 179 УПК).
При освидетельствовании лица другого пола следователь не присутствует, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица (ч. 4 ст. 179 УПК). Данное требование является безусловным и не зависит от согласия освидетельствуемого на присутствие следователя. В этом случае освидетельствование проводится врачом. Однако протокол обязан составить следователь на основании информации врача. Если в этом случае привлекаются понятые, то они должны быть одного пола с освидетельствуемым.
Отдельные специалисты полагают, что обнажение имеет место только тогда, когда в ходе освидетельствования обнажаются интимные части тела (молочные железы, зона от пояса до верхней части бедра)[514]. На наш взгляд, освидетельствование следует расценивать как сопровождающееся обнажением не только в тех случаях, когда об этом свидетельствуют общепризнанные нормы морали (обнажение ягодиц, половых органов и т. д.), но и тогда, когда освидетельствуются части тела, обычно прикрытые одеждой, если освидетельствуемое лицо расценивает это как обнажение (обнажение частей спины, предплечий, бедер и др.).
Фотографирование, видеозапись и киносъемка освидетельствования, сопровождающегося обнажением, проводятся только с согласия освидетельствуемого лица (ч. 5 ст. 179 УПК). При этом данное лицо должно быть предупреждено, что в случае дачи им согласия полученные фото- и видеоматериалы подлежат приобщению к уголовному делу и могут быть исследованы в судебном заседании. Кроме этого, при использовании технических средств фиксации хода и результатов освидетельствования должны быть выдержаны основанные на этических нормах криминалистические рекомендации о фиксации исключительно того участка тела, на котором имеются следы преступления, телесные повреждения либо особые приметы.
Регламентирующая порядок производства освидетельствования ст. 179 УПК не содержит указания на возможность изъятия предметов и документов при освидетельствовании. Из этого можно сделать вывод, что освидетельствование не может иметь целью обнаружение и изъятие имеющих значение для дела предметов и документов. Это задача обыска (личного обыска). Однако в ст. 180 УПК отмечается, что в протоколах осмотра и освидетельствования перечисляются и описываются все предметы, изъятые при осмотре и (или) освидетельствовании. Таким образом, изъятие предметов и документов в ходе освидетельствования законодателем допускается. К примеру, подлежит изъятию предмет, выпавший из кармана одежды или обнаруженный на теле, в его естественном отверстии или искусственно созданном тайнике; частицы какого-либо вещества, обнаруженные на теле.
О производстве освидетельствования составляется протокол[515].
§ 5. Следственный эксперимент
Следственный эксперимент как действие, урегулированное уголовно-процессуальным законом, было впервые предусмотрено в УПК РСФСР 1960 года, хотя применялось и ранее. В этом кодексе следственный эксперимент определялся как следственное действие, осуществляемое в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для дела, путем воспроизведения действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события и совершения необходимых опытных действий (ч. 1 ст. 183 УПК РСФСР 1960 г.).
Ныне действующий УПК посвятил следственному эксперименту ст. 181, в которой детально определил лишь цели и виды производства следственного эксперимента и, к сожалению, полностью проигнорировал не только сколь-нибудь конкретный порядок производства этого действия, но и его познавательную сущность.
Так, согласно ст. 181 УПК в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, следователь вправе произвести следственный эксперимент путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события. При этом проверяется возможность восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события, а также выявляются последовательность происшедшего события и механизм образования следов. Производство следственного эксперимента допускается, если не создается опасность для здоровья участвующих в нем лиц.
Основываясь на формулировке данной статьи, многие авторы сводят сущность следственного эксперимента исключительно к воспроизведению действий, обстановки или иных событий[516].
Представляется, что неполно определена в законе и цель следственного эксперимента. С. А. Шейфер правильно пишет, что такая цель, как «проверка и уточнение данных, имеющих значение для дела», характерна для целой группы следственных действий, и обобщенная характеристика цели подлежит конкретизации с учетом специфики отдельных следственных действий, направленных на получение информации определенного вида. В частности, целью следственного эксперимента С. А. Шейфер видит опытную проверку возможности совершения определенных действий в конкретной обстановке. Это верно. Мало того, цель следственного эксперимента можно конкретизировать и глубже, определяя ее видом этого следственного действия.
Предложенная С. А. Шейфером цель следственного эксперимента основана на применяемом познавательном приеме, отличающем следственный эксперимент от других следственных действий.
Несмотря на отсутствие в УПК нормы, указывающей на проведение необходимых опытных действий как на сущность следственного эксперимента, представляется, что без этого следственного эксперимента быть не может. Именно отсутствие выраженного опытного характера не позволяло отождествлять длительное время проводимую на практике проверку показаний на месте (в то время еще не регламентированную как самостоятельное следственное действие) со следственным экспериментом. В широком смысле любое следственное действие носит экспериментальный характер (проверка на предмет обладания допрашиваемым лицом информацией, наличия на месте происшествия следов, опознания определенного лица и т. д.). Однако для следственного эксперимента характерны опытные действия в узком смысле: непосредственно экспериментальные действия, чаще всего проводимые неоднократно и с изменением условий производства. Эти опытные действия нельзя свести к «воспроизведению действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события».
Изменение условий производства опытных действий, проведение их неоднократно, повышает достоверность получаемых результатов, позволяет избежать случайных или ошибочных результатов.
В связи с этим следует согласиться, что создание необходимых условий для эффективного производства следственного эксперимента является важной и неотъемлемой частью этого следственного действия, однако основное его содержание составляют опытные действия, производимые в процессе его осуществления.
В отдельных случаях воспроизведение действий, обстановки и иных обстоятельств определенного события (реконструкция), которой ограничивается нормативное определение следственного эксперимента, действительно уже является экспериментом. Однако в большинстве случаев реконструкция только необходимое условие для него. Кроме того, не всегда известно, какие именно действия были совершены, и задача именно в том, чтобы это выяснить.
Таким образом, познавательными методами, используемыми при производстве следственного эксперимента, являются: реконструкция, эксперимент, наблюдение. Не исключается применение элементов расспроса, однако корреспондирующими ему методами будут методы эксперимента, демонстрации, а не метод описания. Иначе говоря, вербальная информация, сообщаемая участниками следственного эксперимента, не приобретает статуса доказательства.
Таким образом, следственный эксперимент можно определить как следственное действие, сущность которого состоит в воспроизведении действий, обстановки и иных обстоятельств определенного события и совершении необходимых опытных действий с целью проверки и уточнения данных, имеющих значение для дела путем получения новых доказательств.
В зависимости от конкретной цели следственного эксперимента выделяют следующие его виды: 1) проверка возможности восприятия каких-либо фактов; 2) проверка возможности совершения определенных действий; 3) проверка возможности наступления какого-либо события; 4) выявление последовательности события; 5) установление механизма образования следов.
Так, посредством следственного эксперимента может устанавливаться возможность наблюдения события с определенного расстояния или при определенных условиях (например, в темноте); возможность восприятия информации на слух, находясь при этом в другом помещении; возможность выполнить работу или преодолеть расстояние за определенное время; возможность изготовить предмет из определенного материала; наличие (отсутствие) навыков совершения каких-либо действий у конкретного лица (например, навыков изготовления отмычек); возможность проникновения в определенное помещение или перемещения предметов; механизм повреждения продукции при производстве или транспортировке и др.
Фактическая составляющая основания производства следственного эксперимента – наличие в материалах дела достаточных данных, дающих основание полагать, что в ходе следственного эксперимента могут быть получены значимые для уголовного дела сведения.
Юридическая составляющая – решение должностного лица, осуществляющего производство по делу. При этом вынесение специального постановления о производстве следственного эксперимента не требуется. Решение компетентного должностного лица отражается во вводной части протокола соответствующего протокола. Если для производства следственного эксперимента необходимо проникнуть в жилище, то при отсутствии согласия на это проживающих в нем лиц необходимо получить разрешение суда. Поскольку законодатель прямо не предусматривает разрешения суда на производство следственного эксперимента в жилище при отсутствии согласия на это проживающих в нем лиц, уголовно-процессуальный закон применяется по аналогии. В некоторых случаях целесообразно вынесение специального постановления о производстве следственного эксперимента. Например, в случае необходимости задействования значительных технических и человеческих ресурсов оно может стать основанием для предоставления техники и выделения людей либо документально подтвердит администрации предприятия цель проникновения на его территорию. В постановлении о производстве следственного эксперимента может быть мотивирована необходимость проведения повторного следственного эксперимента и др.
Действующий закон не требует обязательного привлечения для участия в следственном эксперименте понятых, оставляя решение этого вопроса на усмотрение следователя (дознавателя).
Тем не менее в некоторых случаях характер проверочных мероприятий, проводимых в ходе данного следственного действия, требует привлечения понятых, причем более двух. Так, при проверке возможности слышать через определенную преграду двое понятых находятся в месте воспроизведения звуков и двое – в местонахождении воспринимающего.
При производстве следственного эксперимента по решению следователя могут участвовать обвиняемый (подозреваемый), потерпевший и свидетель. В случаях, когда следственный эксперимент связан с проверкой возможности совершения действий, восприятия фактов конкретным лицом (в силу индивидуальных особенностей организма, навыков и т. д.), указанное действие будет иметь достоверные результаты лишь в случаях, когда оно было проведено с участием определенного лица. Так, для проверки возможности изготовления предмета за определенное время целесообразно привлекать именно того субъекта, чьи способности совершения действий проверяются.
Однако не исключается проведение эксперимента и с иными субъектами. Такое решение может быть принято при наличии данных о возможном умышленном искажении участником эксперимента его результатов, а также если индивидуальные особенности лица не могут повлиять на достоверность результатов эксперимента.
В протоколе следственного эксперимента отражается его цель, указываются условия, в которых он производился (погода, освещенность), а также действия, произведенные по реконструкции обстановки, опытные действия, их количество, варианты изменения условий; лицо, производившее следственный эксперимент, его результаты.
Закон не предусматривает возможности изъятия предметов и документов в ходе следственного эксперимента. В этой связи при обнаружении значимых для уголовного дела предметов и документов в ходе следственного эксперимента необходимо задействовать возможности иных следственных действий (осмотра, выемки) с соответствующим оформлением.
Оценка результатов следственного эксперимента определяется видом результата – положительного или отрицательного.
Положительный результат означает, что действие могло быть осуществлено, событие могло иметь место, восприятие было возможно, но вовсе не обязательно, что эти факты были в действительности. Положительный результат следственного эксперимента не может оцениваться изолированно, без учета совокупности иных доказательств по уголовному делу.
Отрицательный результат следственного эксперимента может оцениваться двояко. Во-первых, иногда следственный эксперимент свидетельствует о невозможности совершения действий, существования явления, события. Например, если предмет в силу его габаритов невозможно переместить через дверной проем. Во-вторых, отрицательный результат следственного эксперимента может означать, что действие, вероятно, не могло быть совершено, событие, вероятно, не могло иметь место. Такая оценка результатов следственного эксперимента возможна, например, если эксперимент связан с проверкой существования факта, обусловленного действиями конкретного лица, обладающего индивидуальными особенностями, а эксперимент в силу обстоятельств произведен с участием иного лица. Например, невозможность изготовления определенного предмета участником следственного эксперимента вовсе не обязательно означает, что другое лицо не смогло бы этого сделать. При этом учету подлежат конкретные обстоятельства события. Так, известно, что в стрессовых ситуациях человек может совершить действия, на которые не способен в обычном эмоциональном состоянии.
Следственным экспериментом не следует подменять судебную экспертизу. Вопросы, разрешение которых требует специальных знаний в науке, технике, искусстве или ремесле, должны ставиться перед экспертом посредством назначения судебной экспертизы. Так, для установления возможности самопроизвольного выстрела из пистолета необходимо назначение судебной экспертизы. Экспертиза должна быть назначена и для идентификации орудий взлома (неприемлем в этих случаях следственный эксперимент, в ходе которого устанавливается, сходные ли следы оставляют орудия, имеющиеся в распоряжении следователя) и др.
Следственный эксперимент отличается от такого следственного действия, как проверка показаний на месте, которое впервые приобрело законодательную основу в действующем УПК. Именно отличия следственного эксперимента от проверки показаний на месте и обусловило настоятельную потребность законодательного закрепления последнего как самостоятельного следственного действия.
Так, проверка показаний на месте не сопровождается непосредственными опытными действиями в узком смысле, которые характерны для следственного эксперимента. Целью проверки показаний на месте являются: 1) проверка достоверности показаний посредством соотнесения их содержания с обстановкой конкретного помещения, характеристиками местности; 2) получение новых сведений о фактах (в том числе предметов и документов), которые не могут быть обнаружены без участия лица, показания которого проверяются.
При этом проверка показаний на месте, в отличие от следственного эксперимента, не может быть осуществлена без лица, показания которого проверяются, и должна производиться с каждым субъектом отдельно[517].
§ 6. Обыск
Порядок производства обыска и его процессуального оформления урегулирован статьями 182 и 184 УПК.
Обыск представляет собой обследование (при необходимости принудительное) помещений и иных мест, живых лиц, их одежды, обуви на основаниях и в порядке, предусмотренном законом в целях обнаружения и изъятия орудий, оборудования или иных средств совершения преступления; ценностей, полученных в результате совершения преступления, других предметов и документов, которые могут иметь значение для уголовного дела, а также разыскиваемых лиц или трупов.
Целью производства обыска не может быть обнаружение имущества, на которое должен быть наложен арест в обеспечение гражданского иска, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества, указанного в ч. 1 ст. 104.1 УК[518]. Для решения этой задачи следует использовать такую меру процессуального принуждения, как наложение ареста на имущество, в ходе которого возможны поисковые действия. Если в ходе обыска обнаружено такое имущество, то следует предпринять меры, направленные на получение судебного решения о наложении ареста на имущество. Вместе с тем на имущество, которое обнаружено и изъято в ходе обыска, равно как и в ином порядке, предусмотренном УПК, если это имущество признано вещественным доказательством, может быть наложен арест для решения задач, предусмотренных ст. 115 УПК. Так, согласно п. 3.1 ч. 2 ст. 82 УПК вещественные доказательства в виде денег, ценностей или иного имущества, полученных в результате совершения преступления или доходов от этого имущества, обнаруженных при производстве следственных действий, подлежат аресту в порядке, установленном ст. 115 УПК.
С точки зрения особенностей процессуальной регламентации, а также объектов, подвергаемых принудительному обследованию, могут быть выделены следующие виды обыска: 1) обыск на местности; 2) обыск в жилище; 3) обыск в ином помещении; 4) обыск с целью обнаружения предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках или иных кредитных организациях; 5) обыск, связанный с доступом к материалам адвокатского производства; 6) личный обыск.
Фактическая составляющая производства обыска – наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для дела, а также разыскиваемые лица и трупы (чч. 1, 16 ст. 182 УПК). Следует иметь в виду, что достаточные данные как основания производства обыска могут быть только доказательствами. В этой связи следует критически оценивать имеющую место практику, когда в качестве фактического основания обыска выступают результаты оперативно-розыскной деятельности, не ставшие доказательствами[519].
Доказательства по уголовному делу, для того чтобы стать достаточным основанием для производства обыска, не обязательно должны прямо свидетельствовать о наличии в помещении, на местности или в другом месте объектов, имеющих значение для дела. Однако анализ таких доказательств должен позволять сделать вероятностный вывод о такой возможности. Следует отметить, что расширенное толкование оснований для производства обыска недопустимо. Для производства обыска по общему правилу (об отдельных исключениях будет сказано ниже) не требуется точного знания объекта, подлежащего изъятию, однако относительно конкретизированное знание о нем (хотя бы о групповой принадлежности) необходимо. Так, нельзя проводить обыск «на всякий случай», для получения общего представления об образе жизни лица, с целью обнаружения неконкретизированных предметов и документов.
Юридическая составляющая производства обыска, по общему правилу, представляет собой постановление следователя (дознавателя). В постановлении о производстве обыска должно быть указано, где именно (адрес или иные индивидуализирующие местность признаки) следует произвести обыск, какие именно (групповая принадлежность) предметы, документы, ценности, имеющие значение для уголовного дела, подлежат изъятию (например – нож как орудие преступления). В постановлении недопустимо в качестве цели обыска указывать неконкретизированные «предметы и документы, имеющие значение для дела».
Для производства обыска в жилище, личного обыска постановления должностного лица, осуществляющего производство по уголовному делу, недостаточно (пп. 5, 6 ч. 2 ст. 29 УПК). Указанные виды обыска могут быть проведены только на основании судебного решения. Судебного решения, несмотря на отсутствие в УПК прямого указания, требует также обыск, проводимый в целях обнаружения предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках или иных кредитных организациях. Такой вывод основан на положениях УПК (п. 7 ч. 2 ст. 29), предусматривающих обязательное судебное решение для выемки указанных предметов (документов)[520].
Выше указывалось, что судебного решения требует производство любых следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), а также следственных действий, связанных с нарушением гражданских прав либо неприкосновенности судьи. При этом судебное решение о производстве обыска, ограничивающего права судьи, не только принимается коллегиально (ч. 7 ст. 16 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 г. № 3132-1 (в посл. ред.) «О статусе судей в Российской Федерации»[521]), но и его исполнение требует согласия квалификационной коллегии судей (для судьи Конституционного Суда – согласия Конституционного Суда).
В случаях, не терпящих отлагательства, обыск в жилище и личный обыск могут быть проведены без получения судебного решения с последующим уведомлением о произведенном обыске прокурора и судьи по правилам, предусмотренным ч. 5 ст. 165 УПК. Следует обратить внимание, что данный порядок не распространяется на производство обыска в жилых и служебных помещениях, используемых адвокатом для осуществления адвокатской деятельности, а также следственных действий, связанных с нарушением гражданских прав либо неприкосновенности судьи.
Поскольку без судебного решения даже в случаях, не терпящих отлагательства, не может быть проведена выемка предметов и документов, содержащих государственную и иную охраняемую законом тайну, а также выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, обыск, направленный на обнаружение таких предметов (документов), также всегда требует судебного решения.
Производство обыска возможно не только в отношении обвиняемого (подозреваемого), в помещениях, ими занимаемых, но и у других лиц, в том числе свидетелей и потерпевших.
При производстве обыска предусмотрено участие понятых. Поскольку в ходе обыска могут быть выявлены сведения, не подлежащие оглашению, интимные стороны жизни лиц, к подбору понятых следует подходить особенно тщательно. Так, нежелательно приглашение понятых из числа знакомых того лица, в отношении которого осуществляется обыск. Следователь обязан принимать и другие меры к воспрепятствованию оглашения выявленных в ходе обыска обстоятельств частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личной и (или) семейной тайны, а также обстоятельств частной жизни других лиц (ч. 7 ст. 182 УПК).
При производстве обыска следует обеспечить присутствие лица, в помещении которого производится обыск, либо кого-то из числа совершеннолетних членов его семьи (ч. 11 ст. 182 УПК). Норма сформулирована так, что допускает возможность проведения обыска без участия лица, в помещении которого производится обыск, даже при возможности это участие обеспечить, если в следственном действии принимает участие совершеннолетний член его семьи. Это может оказаться полезным из тактических соображений, в целях ограничения доступа к информации о результатах обыска лица, в помещении которого он проводился[522].
В случае невозможности выполнения этого требования закона (лицо, в помещении которого производится обыск, скрывается, совершеннолетних членов семьи не имеет) представляется достаточным обеспечить присутствие представителя жилищно-эксплуатационной организации или органа местного самоуправления. Однако производство обыска в отсутствии лица, указанного в ч. 11 ст. 182 УПК, при наличии возможности обеспечить его присутствие – грубое нарушение уголовно-процессуального закона. При производстве обыска в помещении учреждения или организации целесообразно присутствие представителя администрации этого учреждения (организации).
Если обыск производится у подозреваемого или обвиняемого, в следственном действии вправе участвовать защитник. При производстве обыска у других лиц (свидетель, потерпевший, иные лица) вправе присутствовать приглашенный этими лицами адвокат (ч. 11 ст. 182 УПК). Адвокат присутствует при обыске и пользуется правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 УПК (давать в присутствии следователя краткие консультации лицу, у которого производится обыск, задавать с разрешения следователя вопросы участникам обыска, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия)[523].
Основным содержанием обыска является совершение поисковых действий. Перед их началом следователь предъявляет постановление о производстве обыска (при наличии судебного решения – постановление судьи) лицу, в помещении которого будет производиться обыск (в отношении которого производится личный обыск). Об ознакомлении с постановлением лица, у которого производится обыск, им делается отметка на постановлении суда о производстве обыска с указанием даты и времени (с точностью до минуты) предъявления постановления.
После этого следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию и обозначенные в постановлении предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить поисковые действия (ч. 5 ст. 182 УПК). Представляется, что если предметы и документы, указанные в постановлении, выданы добровольно и нет оснований полагать, что выданы иные или не все предметы, то на основании этого постановления права производить поисковые действия у следователя нет[524]. Для обнаружения иных предметов и документов необходимо вынесение другого постановления. Однако при осуществлении поисковых действий для обнаружения предметов (документов), указанных в постановлении, изъятию подлежат также предметы и документы, изъятые из оборота.
Даже регламентируя такое рельефно принудительное действие, как обыск, законодатель избежал прямого указания на возможность применения в его ходе принуждения. Вывод о возможности принуждения при производстве обыска может быть сделан лишь исходя из отдельных формулировок, используемых в ст. 182 УПК. Об этом свидетельствует, например, указание на право следователя не производить обыск, если предметы, документы, ценности выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия (ч. 5 ст. 182 УПК). Кроме того, законодатель предоставляет право вскрывать любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть (ч. 6 ст. 182 УПК). Однако и здесь вывод о принуждении вытекает лишь из нормы, согласно которой не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества (ч. 6 ст. 182 УПК).
Следует заметить, что формулировки, используемые в УПК РСФСР 1960 г. в части возможности применения при обыске принуждения, более детально регламентировали действия следователя. Так, ч. 4 ст. 170 УПК РСФСР 1960 г. предусматривала, что при производстве обыска и выемки следователь вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно открыть их, при этом следователь должен избегать не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и других предметов. Действующий УПК не предусматривает возможность вскрытия хранилищ, без которого обыск в ряде случаев может быть очевидно неэффективным. В этой связи вскрытие помещений, по замыслу законодателя, охватывает вскрытие любых хранилищ.
При производстве обыска следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска (ч. 8 ст. 182 УПК). Однако меры, которые следователь может принять в случае нарушения его запрета, в законе не названы. Только при регламентации порядка составления протокола обыска законодатель относительно ясно дает понять, что принуждение при производстве обыска возможно: «В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно». Если в ходе обыска предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указывается, какие меры были приняты (ч. 14 ст. 182 УПК). Очевидно, существует потребность более детальной регламентации оснований и порядка применения принуждения при производстве обыска.
Обнаруженные и подлежащие изъятию предметы (документы), ценности должны быть предъявлены понятым, иным присутствующим при обыске лицам. Изымаемые предметы, документы и ценности должны быть упакованы, опечатаны на месте производства обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц. Формулировку ч. 10 ст. 182 УПК, требующую упаковывать и опечатывать изымаемые предметы на месте обыска лишь в случае необходимости, не следует толковать буквально. Необходимость упаковки и опечатывания изымаемых объектов при наличии такой возможности[525] существует всегда и при производстве любого следственного действия, предусматривающего изъятие (осмотр и выемка). В противном случае в дальнейшем тождественность изъятых предметов не может быть установлена достоверно.
Ход, содержание и результаты обыска фиксируются в протоколе обыска. В протоколе отражается, что явилось юридическим основанием производства обыска, обнаружение каких предметов, документов, ценностей выступило как цель следственного действия; делается отметка о предъявлении постановления лицу, в помещении которого производился обыск, о предложении выдать разыскиваемые объекты добровольно; излагаются обстоятельства производства обыска; место обнаружения, перечень, индивидуальные признаки изъятых предметов с точным указанием их количества, меры, веса и по возможности стоимости; каким образом они были упакованы и опечатаны. Если в ходе обыска предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указывается, какие меры были приняты (ч. 14 ст. 182 УПК). В протоколе обязательно должно быть указано, применялись ли меры принуждения в ходе обыска, какие именно, а также излагаются результаты применения мер принуждения.
К числу распространенных недостатков составления протокола обыска относится изложение в них лишь результатов следственного действия (какие предметы, документы, ценности обнаружены и где именно). Вместе с тем в протоколе должен найти отражение весь ход обыска с указанием не только обстоятельств обнаружения значимых для уголовного дела объектов, но и с описанием порядка обследования помещения, местности и др.
Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, или совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации (ч. 15 ст. 182 УПК).
Законодателем предусмотрены некоторые особенности производства личного обыска (ст. 184 УПК). Личный обыск – следственное действие, заключающееся в обследовании (при необходимости принудительном) тела человека; одежды, обуви и вещей, находящихся на нем или при нем, с целью обнаружения имеющих значение для дела предметов, документов и ценностей.
Существует мнение, что тело человека не является объектом обыска и может осматриваться лишь в рамках освидетельствования[526]. Однако в рамках освидетельствования на теле человека выявляются особые приметы, следы преступления, телесные повреждения, в то время как личный обыск направлен на обнаружение предметов, документов и ценностей.
Следует обратить внимание, что по общему правилу личному обыску могут быть подвергнуты только обвиняемый и подозреваемый (ч. 1 ст. 184 УПК). Лишь при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором проводится обыск, скрывает при себе предметы и документы, которые могут иметь значение для уголовного дела, следователь вправе произвести личный обыск данного лица вне зависимости от его процессуального статуса[527].
Для производства личного обыска, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, требуется судебное решение. Однако УПК предусмотрены случаи, когда личный обыск может быть произведен не только без получения судебного разрешения, но и вовсе без вынесения о нем отдельного постановления (ч. 2 ст. 184 УПК). Речь идет о личном обыске при задержании лица по подозрению в совершении преступления в порядке ст. 91 УПК или при заключении его под стражу (речь идет о подозреваемом и обвиняемом); а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для дела.
Личный обыск в любом случае, вне зависимости от того, сопровождается ли он обнажением, производится лицом одного пола с обыскиваемым и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если специалисты участвуют в следственном действии.
Открытым остается вопрос о присутствии следователя при производстве личного обыска лица противоположного пола. Представляется, что в случае обнажения лица в ходе личного обыска следователь (по аналогии с освидетельствованием) не присутствует. Кроме того, следователь противоположного пола не может совершать действия, сопровождающиеся прикосновениями к обыскиваемому.
В остальном личный обыск производится и протоколируется по общим правилам производства обыска.
§ 7. Выемка
Порядок производства выемки и фиксации ее хода и результатов определяется ст. 183 УПК.
Согласно ч. 1 ст. 183 УПК при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка.
Выемка – следственное действие, сущность которого заключается в изъятии (при необходимости принудительном) компетентным должностным лицом на основаниях и в порядке, предусмотренном законом, предметов и документов, имеющих значение для дела, если точно известно, где и у кого они находятся.
В литературе высказано мнение, что выемка является разновидностью обыска, поэтому и проводится в основном по правилам обыска (О. Я. Баев). Он пишет, что «принудительная выемка (не будем лукавить) – «чистый» обыск, правда, проводимый в облегченном по сравнению с «настоящим» обыском, процессуальном режиме»[528]. Однако и О. Я. Баев не отрицает, что сущностное единство обыска и выемки не означает их единства в уголовно-процессуальном смысле[529].
Изъятие действительно является частью обыска, однако в ходе обыска ему предшествуют поисковые действия, которые недопустимы при производстве выемки. Таким образом, познавательные приемы выемки и обыска существенно различаются.
В зависимости от особенностей процессуального порядка могут быть выделены следующие виды выемки:
1) выемка предметов (документов) в помещениях организаций, предприятий;
2) выемка предметов, документов в жилище;
3) выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи;
4) выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну;
5) выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях;
6) выемка в отношении адвоката (в том числе в служебных и жилых помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности).
Некоторые авторы ведут речь о выемке живых лиц, если точно известно, где они скрываются[530]. Однако законодатель указывает на возможность изъятия посредством производства выемки лишь предметов и документов (ч. 1 ст. 183 УПК). В этой связи, даже если точно известно, где и у кого находится конкретное разыскиваемое лицо или труп, необходимо производить обыск, а не выемку.
Фактическая составляющая основания производства выемки имеет особенности. Выемка может проводиться лишь при наличии достоверных доказательств, на основании которых может быть сделан вывод о нахождении индивидуально определенных, имеющих значение для дела предметов (документов) в конкретном месте и во владении конкретного лица.
Выемка не может быть проведена, если известно, что предмет (документ) находится в определенном помещении, но отсутствуют доказательства, свидетельствующие о его конкретном местонахождении. В случае, когда такое место известно, но отсутствуют данные об индивидуальных признаках предмета, документа, необходимо производить обыск, поскольку подобных предметов в этом месте может оказаться несколько, а посредством выемки может быть изъят лишь один из них, указанный в постановлении. При наличии достоверных доказательств местонахождения индивидуально определенного предмета (документа) изъятие его путем производства выемки возможно лишь при условии, если точно известно в чьем владении находится предмет (документ) на момент производства выемки. При этом не имеет значения, кому он принадлежит, важно, у кого предмет (документ) находится.
Юридическая составляющая основания производства выемки – постановление о производстве выемки, вынесенное должностным лицом, осуществляющим производство по делу. Однако выемка в жилище, выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, выемка в отношении адвоката (в том числе в служебных и жилых помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК[531].
Выемка производится в порядке, который во многом совпадает с порядком производства обыска. При производстве выемки необходимо обеспечить присутствие лица, у которого производится выемка, или совершеннолетних членов его семьи. В производстве выемки по решению следователя может принимать участие специалист. Лицо, у которого производится выемка, имеет право на юридическую помощь адвоката. Перед началом следственного действия следователь должен разъяснить права и обязанности лицам, принимающим в нем участие. После этого лицу под расписку предъявляется постановление о производстве выемки и предлагается добровольно выдать предметы и документы, подлежащие изъятию[532].
В случае, когда предметы и документы, указанные в постановлении, не выдаются добровольно, выемка может быть проведена принудительно. При этом допускается вскрывать любые помещения, в которых, по сведениям следователя, находится предмет (документ), подлежащий изъятию, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом следует избегать не вызываемых необходимостью повреждений имущества. Нельзя не согласиться с О. Я. Баевым, что это положение должно рассматриваться как общее правило производства всех следственных действий[533].
Если подлежащие изъятию предметы (документы) не обнаружены в предполагаемом месте, производство поисковых действий (в отличие от обыска) не допускается. В этом случае производство выемки заканчивается. При этом, если необходимость обнаружения и изъятия предмета (документа) обусловлена случаем, не терпящим отлагательства, следователь вправе вынести постановление о производстве обыска, в ходе которого произвести поисковые действия с последующим уведомлением об этом суда и прокурора по правилам, предусмотренным ст. 165 УПК.
Изъятые в ходе выемки предметы упаковываются и опечатываются на месте производства выемки.
Поскольку при производстве обыска участие понятых обязательно, а выемка от обыска отличается прежде всего отсутствием возможности производства поисковых действий, следует вывод, что участием понятых законодатель посчитал необходимым обеспечить именно поисковые действия. Спорное решение. Принудительный характер выемки, возможность причинения повреждений имуществу, необходимость обеспечить законность на этапе изъятия в ходе выемки также требуют усиленных процессуальных гарантий. В этой связи при производстве выемки целесообразно обеспечивать участие понятых.
О производстве выемки составляется протокол. В протоколе указывается, выданы ли предметы (документы) добровольно или изъяты принудительно; количество, мера веса, индивидуальные признаки и, по возможности, стоимость изъятого. Если имели место попытки уничтожить подлежащие изъятию предметы (документы), об этом также делается отметка в протоколе. Копия протокола вручается лицу, у которого производилась выемка.
Таким образом, выемка отличается от обыска следующими признаками:
1) проводится, только если точно известно, какие предметы (документы) подлежат изъятию;
2) производится, только если точно известно конкретное местонахождение предметов (документов), подлежащих изъятию;
3) производится, только если точно известно, в чьем владении на момент производства выемки находятся подлежащие изъятию предметы (документы);
4) в ходе выемки не допускается проводить поисковые действия.
§ 8. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка
Основания и порядок наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотра и выемки предусмотрены ст. 185 УПК. Это действие непосредственно затрагивает конституционное право личности на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции).
Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка может рассматриваться как самостоятельное следственное действие, только если осмотр и выемку почтово-телеграфных отправлений включать в его содержание. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления без осмотра и выемки представляет собой всего лишь задержание отправлений и доказательств не формирует.
В этой связи использование в наименовании главы 25 УПК названия данного следственного действия как «наложение ареста на почтово-телеграфные отправления» не соответствует понятию следственного действия.
Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка – следственное действие, заключающееся в задержании на основаниях и в порядке, предусмотренных законом, почтово-телеграфных отправлений в учреждениях связи, их последующем осмотре и, при необходимости, выемке.
В качестве частных целей наложения ареста на почтово-телеграфные отправления (общая – получение доказательств) можно рассматривать: выявление лиц, участвовавших в совершении преступления; установление мест, в которых могут скрываться лица, причастные к совершению преступления; розыск предметов, документов, трупов; получение доказательств причастности к совершению преступления определенных лиц и т. д. Некоторые авторы рассматривают в качестве цели наложения ареста на почтово-телеграфные отправления создание препятствий для обмена информацией в процессе расследования между заинтересованными лицами[534]. Представляется, что данная цель не может выступать в качестве самостоятельной, поскольку любое следственное действие должно быть направлено на получение доказательств. Задержание и последующая выемка почтово-телеграфных отправлений, которые в интересах расследования не должны быть получены адресатом, в любом случае содержат информацию, которая может быть доказательством по делу.
Фактическая составляющая основания наложения ареста на почтово-телеграфные отправления – наличие достаточных доказательств, дающих основание полагать, что в случае задержания в учреждениях связи почтово-телеграфных отправлений определенных лиц могут быть получены сведения о фактах, имеющих значение для уголовного дела.
Поскольку данное следственное действие непосредственно затрагивает конституционные права личности, его производство возможно только по судебному решению. Следователем (дознавателем) выносится единое постановление о возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки. В той связи редакция ч. 2 ст. 13 УПК должна быть уточнена. На настоящий момент она свидетельствует, что по судебному решению допускается только наложение ареста на почтово-телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи. При этом согласно п. 8 ч. 2 ст. 29 УПК только суд может принять решение о наложении ареста на корреспонденцию, разрешении на ее осмотр и выемку в учреждениях связи. Если в указанном пункте термин «корреспонденция», который в УПК не определяется и далее в его тексте используется только при регламентации содержания постановления о прекращении уголовного дела (ст. 213, 239 УПК), заменить на «почтово-телеграфные отправления», то п. 8 ч. 2 ст. 29 УПК можно будет считать сформулированным верно. При этом соответствующих корректировок требуют и указанные статьи 213 и 239 УПК.
В постановлении следователя (дознавателя) указывается фамилия, имя, отчество и адрес лица, почтово-телеграфные отправления которого (или поступающие на имя которого) должны задерживаться; основания наложения ареста, производства осмотра и выемки; виды почтово-телеграфных отправлений, подлежащих аресту; наименование учреждения связи, на которое возлагается обязанность задерживать соответствующие почтово-телеграфные отправления (ч. 3 ст. 185 УПК).
Следует заметить, что в ходатайстве следователя, равно как и в решении суда, весьма затруднительно указать основания выемки почтово-телеграфных отправлений, поскольку таковые в основном определяются по результатам осмотра задержанных отправлений.
Данное постановление должно быть согласовано с руководителем следственного органа (постановление дознавателя согласовывается с прокурором). Признав доводы следователя убедительными, судья выносит постановление о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотре и выемке. В постановлении судья должен указать, какие именно почтово-телеграфные отправления должны задерживаться. Арест может быть наложен на любые почтово-телеграфные отправления: письма (простые, заказные, ценные), почтовые открытки, бандероли, посылки, телеграммы. При этом решение о наложении ареста может быть принято как относительно поступающей к определенному лицу корреспонденции, так и исходящих отправлений.
Задержание исходящих отправлений представляет определенную техническую сложность, поскольку для таких отправлений могут использоваться различные учреждения связи, а в постановлении следователя и судьи должны указываться наименования учреждений связи, на которые возлагается обязанность задерживать соответствующие почтово-телеграфные отправления. Кроме того, в постановлении следователя о возбуждении перед судом соответствующего ходатайства предписывается указывать данные о лице, «почтово-телеграфные отправления которого должны задерживаться» (п. 1 ч. 3 ст. 185 УПК). Однако представляется, что в данном случае адекватным является расширительное толкование этого положения. Словосочетание «почтово-телеграфные отправления которого», на наш взгляд, охватывает как входящую, так и исходящую корреспонденцию.
Арест может быть наложен на почтово-телеграфные отправления иных лиц (также и поступающие на их имя) при наличии достаточных оснований полагать, что в результате этого следственного действия (конечно, включая осмотр и при необходимости выемку) могут быть получены сведения, имеющие значение для дела.
Следует иметь в виду, что в порядке, предусмотренном ст. 185 УПК, задерживаться, осматриваться и изыматься может корреспонденция, поступающая или исходящая не только от подозреваемого, обвиняемого.
Высказано мнение, что арест может быть наложен лишь на корреспонденцию подозреваемых, обвиняемых и связанных с ними лиц[535]. Однако следует учитывать, что широкое толкование понятия «лиц, связанных с подозреваемым и обвиняемым» не противоречит закону. Так, может быть наложен арест на почтово-телеграфную корреспонденцию лица независимо от его процессуального статуса, если есть вероятность поступления к нему информации о местонахождении обвиняемого (подозреваемого), а также в случаях, когда лицо, предположительно совершившее преступление, и вовсе не известно. С помощью данного следственного действия могут быть получены сведения о местонахождении предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, которыми могут располагать не только подозреваемые, обвиняемые, но и свидетели, а также другие лица.
Копия постановления судьи о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления направляется в соответствующее учреждение связи. На начальника учреждения связи данным постановлением судьи возлагается обязанность задерживать указанные почтово-телеграфные отправления, о чем незамедлительно уведомлять следователя или дознавателя.
Получив уведомление о задержании указанных в постановлении судьи почтово-телеграфных отправлений, следователь (дознаватель) прибывает в учреждение связи, где производит их осмотр и, при необходимости, выемку.
Осмотр задержанных почтово-телеграфных отправлений производится следователем в соответствующем учреждении связи и не предполагает возможность их изъятия в ходе осмотра. В рамках данного действия допускается лишь скопировать отправления (ч. 5 ст. 185 УПК). Существует мнение о возможности составления следователем единого протокола об осмотре и выемке почтово-телеграфных отправлений[536]. Однако, поскольку законодатель в этом случае прямо не предусматривает возможность такого процессуального приема, как совмещение, т. е. фиксацию в одном документе хода и результатов нескольких процессуальных действий, смыслу закона в большей степени соответствует составление самостоятельных протоколов осмотра и выемки почтово-телеграфных отправлений. Так, в ч. 5 ст. 185 УПК предусмотрено, что протокол составляется в каждом случае именно осмотра почтово-телеграфных отправлений. При этом в данном протоколе указывается, какие почтово-телеграфные отправления подвергнуты осмотру, скопированы, отправлены адресату или задержаны. Снятие копий с почтово-телеграфных отправлений происходит в рамках их осмотра (поэтому в первом предложении ч. 5 ст. 185 УПК в числе действий, совершаемых следователем, снятие копий следовало бы указать после осмотра, а не после выемки почтово-телеграфных отправлений), а задержание отправлений не означает выемку. В той связи логично предположить, что и выемка должна оформляться самостоятельным протоколом.
Для выемки почтово-телеграфных отправлений предусмотрены определенные особенности. Производству такой выемки всегда предшествует наложение по решению суда ареста на почтово-телеграфные отправления и, в случае задержания таковых в учреждениях связи, их осмотр. В необходимых случаях для участия в выемке почтово-телеграфных отправлений следователь вправе вызвать специалиста, а также переводчика (ч. 5 ст. 185 УПК).
В случае осмотра почтово-телеграфных отправлений, обнаруженных в ходе осмотра помещений (жилища), обыска и других следственных действий, они осматриваются с учетом правил производства следственного действия с отражением результатов в соответствующем протоколе. Равно законодатель не требует получения судебного решения для выемки почтово-телеграфных отправлений, производимой из помещений, не являющихся жилищем или учреждением связи.
Арест на почтово-телеграфные отправления отменяется следователем, когда отпадает необходимость в этой мере, с обязательным уведомлением об этом суда, принявшего решение о наложении ареста, и прокурора, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу, т. е. прекращения уголовного дела или направления его в суд (ч. 6 ст. 185 УПК).
После вынесения постановления о приостановлении предварительного следствия производство следственных действий не допускается (ч. 3 ст. 209 УПК). Поскольку рассматриваемое следственное действие комплексное, оно включает в себя и задержание отправлений, и их осмотр, выемку. Данное следственное действие должно быть отменено после приостановления производства по уголовному делу, поскольку даже задержание почтово-телеграфных отправлений означает, что производится следственное действие.
§ 9. Контроль и запись переговоров
Данное следственное действие стало одним из первых шагов по введению в уголовное судопроизводство познавательных методов, основанных на достижениях научно-технического прогресса. В связи с необходимостью использования адекватных мер по раскрытию и расследованию преступлений, совершаемых в условиях неочевидности, необходимость в более широком использовании технических средств при формировании на основе процессуального закона доказательственной базы по уголовным делам возникла несколько десятилетий назад. Одним из первых серьезных шагов в этом направлении явилось внесение в 1990 г. изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. В частности, Основы уголовного судопроизводства были дополнены ст. 35.1 «Прослушивание телефонных и иных переговоров». Впервые в процессуальном порядке было разрешено прослушивание и звукозапись переговоров, ведущихся по телефонам и другим переговорным устройствам[537].
Процессуальное законодательство России (имеется в виду УПК РСФСР 1960 г.) не восприняло новеллу Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик в части прослушивания телефонных и иных переговоров. Поскольку после распада Советского Союза юридическая сила указанных Основ нередко подвергалась сомнению, ст. 35.1 данного нормативного акта на практике применялась нечасто.
Только в 2001 г. в связи с ратификацией Российской Федерацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод (заключена в Риме 4 ноября 1950 г.)[538] в УПК РСФСР была введена ст. 174.1, предусматривающая процессуальный порядок производства такого следственного действия, как контроль и запись переговоров[539].
В действующем УПК (ст. 186) предусматриваются основания и процессуальный порядок контроля и записи переговоров, которые значительно отличаются от положений ранее действовавшего уголовно-процессуального законодательства.
Контроль и запись переговоров – следственное действие, сущность которого заключается в контроле и фиксации на основаниях и в порядке, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, на записывающие технические средства содержания переговоров обвиняемого, подозреваемого, иных участников процесса, а также других лиц, последующий осмотр и прослушивание фонограммы с целью использования полученных сведений в качестве доказательств по уголовным делам.
Согласно п. 14.1 ст. 5 УПК контроль телефонных и иных переговоров – прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм. Таким образом, по замыслу законодателя осмотр и прослушивание фонограммы является составной частью контроля и записи переговоров.
Следует обратить внимание, что, определяя контроль и запись телефонных и иных переговоров в п. 14.1 ст. 5 УПК, а также указывая в п. 11 ч. 2 ст. 29 УПК на необходимость судебного решения для производства этого действия, законодатель в ст. 186 УПК регламентирует следственное действие под иным названием: «контроль и запись переговоров». Кроме того, если в п. 14.1 ст. 5 УПК прослушивание названо в качестве обязательного элемента контроля переговоров, предшествующего их записи, то по смыслу ст. 186 УПК переговоры могут записываться в автоматическом режиме.
Кроме того, п. 14.1 ст. 5 УПК не позволяет однозначно понять, для чего используются «любые средства коммуникации»: для ведения переговоров или для их прослушивания и записи. Ориентируясь на здравый смысл, можно утверждать, что речь идет о переговорах, ведущихся с использованием любых средств коммуникации.
На этапе контроля и записи переговоров данное следственное действие реализуется не непосредственно следователем, а соответствующими специалистами с использованием технических средств, результаты же контроля и записи представляются следователю уже в виде фонограммы, которую тот осматривает и прослушивает. Это дает основание ряду авторов не без оснований сомневаться в процессуальном характере данного действия или отрицать его и настаивать на оперативно-розыскной сущности контроля и записи переговоров[540].
На этапе собственно контроля и записи рассматриваемое следственное действие по основным характеристикам, действительно, совпадает с прослушиванием телефонных и иных переговоров, предусмотренным законодательством об оперативно-розыскной деятельности. Однако по субъектам и порядку инициирования, возможности следователя влиять на процедуру контроля и записи, а также по статусу полученных результатов, действие, предусмотренное УПК, безусловно, имеет самостоятельный характер и отличается от оперативно-розыскного мероприятия.
Основные отличия заключаются в следующем:
1) контроль и запись переговоров как следственное действие возможно только по возбужденным уголовным делам, что обеспечивает более высокий уровень гарантий обоснованного ограничения охраняемых Конституцией прав и свобод личности;
2) процедура принятия решения о контроле и записи переговоров предусмотрена уголовно-процессуальным законом, является относительно детальной, что выступает дополнительной гарантией обоснованности принимаемого решения;
3) инициатива контроля и записи переговоров как следственного действия исходит от должностного лица, осуществляющего производство по делу;
4) должностное лицо, принявшее решение о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении контроля и записи переговоров, имеет возможность влиять на продолжительность контроля и записи;
5) допустимость результатов контроля и записи переговоров как следственного действия определяется действиями следователя, в то время как для оперативно-розыскного мероприятия необходимым условием является правильное вовлечение результатов в сферу уголовно-процессуального доказывания (придание результатам оперативно-розыскного мероприятия статуса доказательств).
По своему комплексному характеру контроль и запись переговоров как следственное действие сходно с наложением ареста на почтово-телеграфные отправления. Сведения, полученные при контроле и записи переговоров, приобретают доказательственное значение только после процедуры осмотра и прослушивания фонограммы. При этом если осмотр и прослушивание фонограммы рассматривать как самостоятельное следственное действие, то контроль и запись переговоров характер следственного действия утрачивает.
Посредством рассматриваемого следственного действия контролироваться и записываться могут лишь переговоры, ведущиеся с использованием технических средств связи, а именно: переговоры, ведущиеся по проводной связи (телефон, селектор и др.), радиосвязи, радиотелефонной (радиотелефонная, сотовая) связи; по каналам оптико-волоконных и беспроводных линий связи.
Разговор, происходящий при непосредственном контакте собеседников, с помощью данного следственного действия фиксироваться не может. Для решения этой задачи необходимо использовать возможности оперативно-розыскной деятельности.
Фактическая составляющая основания контроля и записи переговоров может быть двух видов.
1. Наличие достаточных доказательств, дающих основание полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела. В этом случае для осуществления контроля и записи переговоров фактическое основание должно сопровождаться обязательным условием: осуществление производства лишь по делу о преступлении средней тяжести, тяжком или особо тяжком преступлении.
2. Наличие доказательств, свидетельствующих о воздействии на свидетеля, потерпевшего или их близких родственников, родственников или близких лиц посредством угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий. В этом случае тяжесть преступления не является фактором, подлежащим обязательному учету.
При наличии фактических оснований по делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях контролироваться и записываться могут переговоры не только подозреваемых и обвиняемых, но и любых других лиц, в том числе и не имеющих процессуального статуса.
Юридическая составляющая контроля и записи переговоров может быть различной в зависимости от вида фактической составляющей. Так, при наличии достаточных данных о возможности получения сведений, имеющих значение для дела, посредством контроля и записи переговоров обвиняемого, подозреваемого, иных лиц по делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях юридическим основанием следственного действия является судебное решение. Следователем выносится согласованное с руководителем следственного органа постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров. В ходатайстве следователя находят отражение основания, по которым производится данное следственное действие; фамилия, имя и отчество лица, телефонные или иные переговоры которого подлежат контролю и записи; срок осуществления контроля и записи; наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи. В случае удовлетворения ходатайства следователя судья выносит постановление о разрешении контроля и записи телефонных и иных переговоров.
Если фактическим основанием выступают сведения о наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников или близких лиц, контроль и запись переговоров могут быть осуществлены по письменному заявлению указанных лиц, т. е. по постановлению следователя, без судебного решения. При этом юридической составляющей контроля и записи переговоров будет заявление не только потерпевшего и свидетеля, на которых осуществляется преступное воздействие, но и заявление их близких родственников, родственников или близких лиц, если указанные преступные действия осуществляются в отношении них.
Однако и при отсутствии такого заявления в случае необходимости данное следственное действие может быть проведено по судебному решению.
Срок контроля и записи переговоров устанавливается судом по ходатайству следователя, но не может превышать шести месяцев (ч. 5 ст. 186 УПК).
Постановление о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров направляется следователем для исполнения в соответствующий орган. Техническое осуществление контроля и записи может быть поручено оперативно-техническим подразделениям органов дознания.
Контроль и запись переговоров может осуществляться либо в автоматическом режиме (оператор не воспринимает переговоры непосредственно), либо при непосредственном контроле (прослушивании) переговоров оператором. Круг специалистов, участвующих в техническом обеспечении контроля и записи переговоров, определяется органом, осуществляющим техническую реализацию мероприятия.
Следователь в течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания. Фонограмма передается следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств (естественно, при условии сохранения в тайне сведений, составляющих государственную тайну).
Переданная следователю фонограмма должна быть осмотрена и прослушана. О производстве осмотра и прослушивания фонограммы составляется протокол.
Осмотр и прослушивание фонограммы – уникальное действие, которое характерно исключительно для контроля и записи переговоров. Оно основано не только на наблюдении как познавательном приеме, свойственном осмотру, но на акустическом восприятии информации. Мало того, акустическое восприятие и является единственным познавательным приемом, позволяющим следователю получить сведения об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания. Осмотр фонограммы проводится для установления ее внешних признаков, прежде всего с целью индивидуализации материального носителя. Собственно говоря, восприятие акустической информации – обыденное действие, осуществляемое в ходе осмотра аудиозаписей, однако только применительно к контролю и записи переговоров оно именуется «осмотром и прослушиванием», что, конечно, более точно для данных случаев, чем «осмотр».
В протоколе дословно излагается та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к делу.
При осмотре и прослушивании фонограммы при необходимости присутствует специалист, и обязательно участвуют лица, переговоры которых записаны (ч. 7 ст. 186 УПК). Вывод об обязательности участия последних в осмотре и прослушивании фонограммы вытекает из действующей редакции указанной нормы, где оговорка «при необходимости» относится исключительно к участию специалиста. Очевидно, что участие в данном действии лиц, переговоры которых контролировались и записывались, может оказать отрицательное влияние на ход дальнейшего расследования, однако после внесения в УПК изменений Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ[541] следователь должен обеспечить их участие в осмотре и прослушивании фонограммы. Иного толкования ч. 7 ст. 186 УПК не допускает.
Контроль и запись переговоров прекращается по истечении срока, на который судом дано разрешение производить это следственное действие, но не позднее окончания предварительного расследования. По постановлению следователя, в случае если основания для контроля и записи переговоров отпали, производство указанного следственного действия может быть прекращено и до истечения установленного судом срока. Поскольку использованная законодателем юридическая техника дает основания полагать, что контроль и запись переговоров относится к следственным действиям, после приостановления предварительного расследования контроль и запись переговоров следует также отменить.
Согласно ч. 8 ст. 186 УПК фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании.
§ 10. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами
Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами – следственное действие, заключающееся в фиксации информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами в установленном законодательством порядке и представлении ее (либо представление указанной информации зафиксированной в установленном порядке ранее вне связи с производством по уголовному делу) следователю на любом материальном носителе, осмотр следователем представленных документов с целью получения сведений, имеющих значение для уголовного дела.
Согласно п. 24.1 ст. 5 УПК получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами – получение сведений о дате, времени, продолжительности соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами (пользовательским оборудованием), номерах абонентов, других данных, позволяющих идентифицировать абонентов, а также сведений о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций.
Таким образом, в ходе данного следственного действия устанавливается не содержание передаваемой в ходе соединения абонентов и (или) абонентских устройств информации, а сам факт их соединения, дата и время их соединения, местонахождения в момент соединения, а также продолжительность соединения, когда это имеет значение для производства по уголовному делу.
Данное следственное действие введено в УПК в 2010 году в качестве реакции на отсутствие адекватного процессуального средства получения информации о соединениях между абонентами (абонентскими устройствами) в условиях всплеска развития технических средств общения (включая сотовую связь, интернет-телефонию и др.) и активного использования ее как лицами, совершившими преступления, так и иными лицами, располагающими сведениями, значимыми для уголовного дела.
До закрепления в уголовно-процессуальном законе этого следственного действия органы предварительного расследования информацию о соединении между абонентами и абонентскими устройствами на практике получали путем ее истребования в порядке ч. 4 ст. 21 УПК, т. е. посредством «иного» процессуального действия по собиранию доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК).
Использование способа, предусмотренного ч. 4 ст. 21 УПК, принималось не всеми специалистами, прежде всего потому, что сущность информации о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами интерпретировали по-разному. Одни считали ее переговорами и полагали, что распространение этой информации ограничивает конституционное право на тайну телефонных переговоров, предусмотренное ст. 23 Конституции, и потому видели необходимость в получении соответствующего судебного решения на доступ к ней[542]. Другие указывали на то, что в ходе данного процессуального действия истребуется лишь информация о соединениях (время, место, продолжительность и т. п.) между абонентами и абонентскими устройствами, а не содержание самих переговоров[543].
В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда конституционное право на тайну телефонных переговоров ограничивается не только в том случае, когда достоянием следственных и судебных органов становится содержание переговоров, но и в случае истребования сведений о входящих и исходящих сигналах соединений телефонных аппаратов конкретных пользователей связи (определение КС РФ № 345-О).
Введение в УПК статьи 186.1 позволило снять вопросы о процессуальном порядке получения следователем информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.
При этом в ст. 186.1 УПК законодатель по отношению к позиции Конституционного Суда значительно расширил перечень сведений, получение которых ограничивает право на тайну телефонных переговоров, иных сообщений, а значит, и требует судебного решения.
Вместе с тем рассматриваемое следственное действие не может быть использовано для доступа к информации о содержании переговоров, ведущихся как голосовыми, так и неголосовыми средствами, в том числе посредством электронной почты, СМС- и ММС-сообщений и т. д.
Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами можно относить к следственным действиям только в связи с включением в его структуру осмотра представленных документов. Кроме того, если в содержание данного действия не включать осмотр, то представление следователю по судебному решению уже имеющейся информации фактически представляет собой запрос. В последнем случае данное следственное действие немногим отличается от осмотра документов, содержащих искомую информацию о соединениях, которые представлены участниками соединения и получены ими без судебного решения в организации, предоставляющей услуги связи. Следственный характер ему придает детально урегулированный порядок такого запроса и неразрывная связь с осмотром представленных материалов.
Фактическая составляющая основания производства данного следственного действия – наличие достаточных доказательств, дающих основание полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела.
Данное следственное действие может осуществляться для получения информации о соединениях между любыми абонентами и вне зависимости от того, кому принадлежат абонентские устройства, если эта информация может иметь значение для уголовного дела.
Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами как следственное действие может быть осуществлено по уголовным делам о преступлениях любой тяжести.
Юридической составляющей основания получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами является соответствующее судебное решение. Данное судебное решение принимается по ходатайству следователя или дознавателя в порядке, установленном ст. 165 УПК.
В ходатайстве указываются:
1) уголовное дело, при производстве которого необходимо выполнить данное следственное действие;
2) основания, по которым производится данное следственное действие;
3) период, за который необходимо получить соответствующую информацию, и (или) срок производства данного следственного действия;
4) наименование организации, от которой необходимо получить указанную информацию[544].
При этом в соответствии с ч. 2 ст. 13 УПК получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами может производиться исключительно на основании судебного решения. Случаи, не терпящие отлагательства, как основание производства отдельных следственных действий без судебного решения (ч. 5 ст. 165 УПК) на рассматриваемое следственное действие не распространяются.
Законодатель не требует получения судебного решения на осмотр абонентских устройств (включая изучение содержащейся в них информации), изъятых в ходе следственных действий или представленных следователю в порядке ч. 2 ст. 86 УПК.
В случае принятия судом решения о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами его копия направляется следователем (дознавателем) в осуществляющую услуги связи организацию, руководитель которой обязан предоставить указанную информацию, зафиксированную на любом материальном носителе (в бумажном виде, на оптическом, электронном носителе).
В случае установления судом срока получения информации, соответствующая организация обязана представлять ее следователю по мере поступления, но не реже одного раза в неделю. Срок производства данного следственного действия, установленный законом, не должен превышать шести месяцев. Если истребуется информация за предшествующий период времени, такая информация направляется следователю незамедлительно.
В случае отсутствия информации о соединениях в течение недели об этом также сообщается следователю.
Информация предоставляется в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором указываются период, за который она предоставлена, и номера абонентов и (или) абонентских устройств.
Получив представленные документы, содержащие информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, следователь (дознаватель) осматривает их, привлекая для этого, при необходимости, специалиста.
Судебное решение о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами является достаточным основанием для осмотра поступивших документов.
О произведенном осмотре составляется протокол, в котором должна быть указана та часть информации, которая, по мнению следователя (дознавателя), имеет отношение к уголовному делу. Это могут быть сведения о дате, времени, продолжительности соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами (пользовательским оборудованием), номера абонентов, другие данные, позволяющие идентифицировать абонентов (сведения об уникальных кодах абонентского оборудования, сим-карте и др.), а также информация о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций. Иные сведения, содержащиеся на представленном материальном носителе, не могут быть отражены в протоколе, даже если имеют отношение к уголовному делу.
Лица, присутствовавшие при составлении протокола, вправе в том же протоколе или отдельно от него изложить свои замечания.
Если информация, содержащаяся в представленных документах, имеет значение для уголовного дела, они приобщаются к материалам уголовного дела в полном объеме на основании постановления следователя как вещественные доказательства и хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность ознакомления с ними посторонних лиц и обеспечивающих их сохранность.
По истечении установленного судом срока получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами производство рассматриваемого следственного действия прекращается. При этом вынесения специального процессуального акта не требуется.
Производство данного следственного действия прекращается по постановлению следователя, если отпала необходимость в его производстве, однако в любом случае не позднее окончания предварительного расследования по уголовному делу. Кроме того, производство указанного следственного действия должно быть прекращено постановлением следователя в случае приостановления предварительного расследования. После возобновления предварительного расследования при наличии оснований необходимо получить новое решение суда о производстве данного следственного действия.
§ 11. Допрос
Допрос является одним из самых распространенных следственных действий. Законодатель достаточно детально регламентировал порядок производства допроса и фиксации его результатов (ст. 173, 174, 187–191, 424, 425 УПК).
Допрос – следственное действие, заключающееся в получении органом, осуществляющим производство по делу, показаний от допрашиваемого лица об известных ему фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела.
При допросе основным методом получения сведений является расспрос. Следователь ставит задачу перед допрашиваемым на воспроизведение информации в вербальной форме, допрашиваемый в устной вербальной форме доводит до следователя известные ему сведения. В ходе допроса расспрос является не только познавательным, но и управленческим методом. Он используется как форма постановки задачи на воспроизведение именно той информации, которая необходима для уголовного дела (вербальная информация формируется как реакция на постановку задачи, а не ранее), а также позволяет оказывать на допрашиваемого корректирующее воздействие с целью обеспечения полноты и достоверности сообщаемых им сведений[545].
Расспрос как основной метод получения информации всегда направлен на актуализацию уже сформированного в сознании допрашиваемого образа, поэтому следователь (дознаватель, суд) не могут использовать его для обеспечения достоверности и полноты информации, полученной допрашиваемым (в отличие, например, от назначения и производства экспертизы, где первичный познавательный образ эксперта, сообщающего следователю необходимые сведения в заключении, формируется уже после применения следователем методов обеспечения достоверности такой информации эксперта). В этой связи его применение должно сопровождаться системой гарантий, обеспечивающих полноту и правильность воспроизведения допрашиваемым сформированного в сознании образа.
Следует отметить, что в ходе данного следственного действия в качестве сопутствующих не исключены действия, которые не имеют вербальной основы. Так, в ходе допроса допрашиваемый может опознать предъявляемый ему в качестве доказательства предмет (документ)[546]. Однако доказательственное значение в подобных случаях будет иметь не факт опознания, а словесные пояснения допрашиваемого по поводу представленного предмета (документа).
Законодатель (ч. 5 ст. 190 УПК) предусматривает, что допрашиваемый может изготавливать в ходе допроса схемы, чертежи, рисунки, диаграммы. Данная форма передачи информации нехарактерна для допроса, где расспрос предполагает не только постановку задачи на передачу информации в вербальной форме, но и вербальный метод ее доведения до следователя. Схемы, диаграммы, чертежи, рисунки в ряде случаев действительно необходимы, поскольку отдельные элементы познавательного образа, хранящегося в памяти, затруднительно воспроизвести словами. Однако, даже если графическая информация размещается в протоколе, показаниями она не является. Во-первых, потому, что не является устным сообщением, во-вторых, поскольку не выражена вербально. При этом пояснения к таким схемам, рисункам, диаграммам, чертежам, проговоренные допрашиваемым устно и занесенные в протокол допроса, несомненно, показания. Указанные формы графического выражения информации подпадают под понятие такого вида доказательств, как «иные документы», и должны размещаться не в протоколе допроса, а в качестве приложений к нему[547].
В зависимости от субъекта, дающего показания, возможен допрос следующих видов: 1) допрос потерпевшего; 2) допрос свидетеля; 3) допрос эксперта; 4) допрос специалиста; 5) допрос подозреваемого; 6) допрос обвиняемого.
Существенные особенности предусмотрены законодателем для допроса несовершеннолетнего свидетеля, потерпевшего (ст. 191 УПК), а также подозреваемого и обвиняемого (ст. 425 УПК).
Свидетель – лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний (ч. 1 ст. 56 УПК). В случае если лицо явилось для дачи показаний по собственной инициативе, процессуальный статус свидетеля оно приобретает с момента разъяснения ему прав и обязанностей.
Следует иметь в виду, что законодатель закрепляет исчерпывающий перечень лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетелей (ч. 3 ст. 56 УПК).
Запрет допроса лиц, указанных в ч. 3 ст. 56 УПК, в качестве свидетеля не представляет собой свидетельский иммунитет, поскольку таковой предполагает право лица не давать показания против себя и своих близких родственников, а также в иных случаях, предусмотренных УПК (п. 40 ст. 5 УПК), в то время как в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 56 УПК, допрос указанных лиц запрещен.
Фактическая составляющая производства допроса свидетеля – достаточные данные (доказательства), дающие основание полагать, что лицу могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для производства по уголовному делу.
Юридическая составляющая – процессуально оформленный вызов на допрос (в случае явки лица по собственной инициативе или когда он допрашивается по месту его нахождения – разъяснение ему прав и обязанностей). Законодатель не требует вынесения специального постановления о производстве допроса свидетеля, вместе с тем нельзя исключать ситуации, когда вынесение такого постановления целесообразно.
Юридическая составляющая допроса потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта, специалиста имеет некоторые особенности, связанные с необходимостью совершения процессуальных действий, являющихся обязательным условием производства их допроса.
Так, допрос потерпевшего возможен только в случае вынесения постановления о признании лица потерпевшим. Допрос подозреваемого – если допрашиваемый приобрел статус подозреваемого (ч. 1 ст. 46 УПК). Допросу обвиняемого должно предшествовать вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого (ст. 171 УПК). Следует обратить внимание, что при производстве дознания (как в общем порядке, так и в сокращенной форме) обвиняемый ограничен в праве дать показания на досудебном производстве, поскольку приобретает статус обвиняемого в результате совершения последнего процессуального акта дознания – вынесения обвинительного акта или составления обвинительного постановления.
Эксперт может быть допрошен, если производил судебную экспертизу (ч. 2 ст. 80 УПК), специалист – только после дачи им заключения или участия в следственных действиях, в которых он высказывал свою позицию либо при наличии необходимости получить сведения об обстоятельствах, требующих специальных познаний (ч. 4 ст. 80 УПК).
При этом эксперт не может быть допрошен по поводу сведений, ставших ему известными в связи с производством судебной экспертизы, если они не относятся к предмету данной судебной экспертизы. Допрос эксперта до представления им заключения не допускается (ст. 205 УПК). Это, однако, не означает, что эксперт не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, возникших при производстве экспертизы, если они имеют значение для уголовного дела.
Кроме того, представляется, что эксперта вполне можно допросить в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в ходе производства экспертизы, даже если они прямо и не относятся к предмету экспертизы. Например, в случаях, когда при производстве экспертизы на эксперта оказывалось давление, ему поступали угрозы либо возникали другие обстоятельства, которые могли воспрепятствовать нормальному ходу судебной экспертизы и даче заключения.
Важная особенность фактической составляющей основания первого допроса потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого состоит в том, что эта составляющая презюмируется. Указанные субъекты в обязательном порядке допрашиваются после приобретения соответствующего процессуального статуса (исключение – допрос обвиняемого после вынесения обвинительного акта или обвинительного постановления).
Последующие допросы потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого производятся при наличии общей фактической составляющей основания производства допроса, т. е. если имеются основания полагать, что в ходе их допроса могут быть получены значимые для уголовного дела сведения.
Потерпевший в основном допрашивается по правилам допроса свидетеля. При этом следует учитывать, что потерпевший в отличие от свидетеля не только обязан, но и вправе давать показания (п. 2 ч. 2 ст. 42 УПК), т. е. следователь обязан допросить потерпевшего в случае желания последнего дать показания вне зависимости от наличия фактической составляющей основания допроса.
Правила допроса различных участников в основном едины. При этом отдельные особенности допроса каждого из них, конечно, имеются.
Порядок производства допроса по общему правилу складывается из следующих элементов:
1. Следователь удостоверяется в личности допрашиваемого. Для этого необходимо ознакомление с документом, удостоверяющим личность.
2. Допрашиваемому разъясняются права, обязанности и ответственность, а также порядок производства допроса. Следует иметь в виду, что обязанность свидетеля и потерпевшего давать показания не исключает необходимости разъяснения им положения ст. 51 Конституции о праве не свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом (свидетель и потерпевший обязаны давать правдивые показания в части, не связанной с самоизобличением и изобличением супруга и близких родственников, а также обязаны давать правдивые показания и в этой части, если после разъяснения ст. 51 Конституции выразили желание дать показания). В ходе допроса лица, не владеющего (недостаточно хорошо владеющего) языком, на котором ведется судопроизводство, следователь обеспечивает участие переводчика.
По общему правилу свидетель предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний по ст. 307 и 308 УК (исключение составляют несовершеннолетние свидетели – ч. 2 ст. 191 УПК).
Поскольку производство допроса сопряжено с применением процессуального принуждения, допрашиваемое лицо должно иметь право на квалифицированную юридическую помощь независимо от процессуального статуса. При участии в допросе подозреваемого или обвиняемого такую помощь традиционно оказывает защитник, который вправе давать им в присутствии следователя (дознавателя) краткие консультации, задавать с разрешения следователя (дознавателя) вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь или дознаватель может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол (ч. 2 ст. 53 УПК, ч. 5 ст. 189 УПК).
В случае допроса свидетеля такую юридическую помощь вправе оказать адвокат, который присутствует при допросе. В этом случае адвокат является самостоятельным субъектом, оказывающим свидетелю юридическую помощь. При допросе свидетеля адвокат не является ни представителем, ни защитником.
Адвокат, участвующий в производстве допроса, вправе давать в присутствии следователя краткие консультации свидетелю, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе допроса. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля, подлежащие занесению в протокол допроса (ч. 2 ст. 53 УПК, ч. 5 ст. 189 УПК).
3. Постановка следователем перед допрашиваемым вопросов об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела. УПК не обязывает следователя в начале допроса предоставлять допрашиваемому возможность свободного рассказа, который не может прерываться вопросами. В настоящее время следователь свободен в выборе тактики допроса, за исключением права задавать наводящие вопросы.
Наводящий вопрос – это такой вопрос, который содержащейся в нем информацией, формулировкой, интонационным, эмоциональным подтекстом, жестами, мимикой и иным образом подсказывает, наводит на определенный ответ и в процессе его постановки рассчитан на повторение содержащейся в нем или подсказанной им информации[548]. При постановке любого вопроса допрашиваемому всегда передается какая-либо информация. Определять допустимость вопроса необходимо по критерию цели в момент постановки. Если при постановке вопроса ставилась цель получить новую информацию, а не только услышать заложенную в вопрос, то вопрос не является наводящим.
4. Ответы допрашиваемого на поставленные вопросы. При этом допрашиваемое лицо вправе пользоваться документами и записями (ч. 3 ст. 189 УПК).
5. Фиксация заданных вопросов и ответов допрашиваемого в протоколе допроса. УПК не предоставляет следователю возможности записывать заданные вопросы лишь в случае необходимости. Вопросы должны обязательно отражаться в протоколе, что позволит оптимизировать процедуру проверки законности вопросов и допустимости показаний. При этом записываться должны и те вопросы, которые были отведены следователем или на которые допрашиваемый отказался отвечать. Закон требует, чтобы показания лица записывались от первого лица и по возможности дословно (ч. 2 ст. 190 УПК). Тем не менее требование отражать в протоколе показания «по возможности дословно» не следует понимать буквально. В зависимости от ситуации допускается предварительно согласованное с допрашиваемым, толкование используемых при даче показаний терминов, словесных оборотов и понятий[549].
В протокол не следует заносить жаргонную, нецензурную лексику, ее следует заменять эвфемизмами, а также использовать иные приемы замены на литературный и разговорный язык[550]. Однако в некоторых случаях изложение показаний допрашиваемого именно такими словами и фразами может оказаться необходимым[551].
Протоколирование хода допроса возможно как по его окончании, так и в процессе допроса. Последний путь представляется более оптимальным, так как способствует обеспечению полноты и точности фиксации сообщений. После длительного допроса трудно без специального повтора достаточно точно воспроизвести информацию, сообщенную в ходе допроса, для занесения ее в протокол. Правила составления протокола допроса предусмотрены ст. 190 УПК.
6. По окончании допроса протокол предъявляется допрашиваемому лицу для прочтения или по его просьбе оглашается следователем, о чем в протоколе делается соответствующая запись. Ходатайство допрашиваемого о дополнении и об уточнении протокола подлежат обязательному удовлетворению (ч. 6 ст. 190 УПК). Допрашиваемое лицо подписывает каждую страницу протокола, а также в конце протокола удостоверяет своей подписью факт ознакомления с показаниями и правильность записи показаний.
Действующее уголовно-процессуальное законодательство не указывает на возможность записи показаний допрашиваемым собственноручно. Такое право ранее, по УПК РСФСР 1960 года, являлось важной гарантией прав допрашиваемого и нередко служило средством установления допустимости показаний. Сегодня возможность изложить сведения собственноручно допрашиваемый имеет только в момент занесения в протокол своих замечаний по поводу его содержания. Однако эта информация доказательствами не является, поскольку устно не произносилась и следователем на слух не воспринималась. В настоящее время законодатель недвусмысленно указывает, что протокол допроса составляет следователь, который заносит в него показания «по возможности дословно», а значит, должен их выслушать. Таким образом, согласно действующему законодательству показания – это сведения, которые сообщены в ходе допроса устно, выслушаны следователем и занесены им в протокол допроса.
При производстве допроса могут применяться технические средства фиксации хода и результатов этого следственного действия. Законодатель позволяет применять фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемку (ч. 4 ст. 189 УПК). Поскольку допрос – устная вербальная коммуникация, фотографирование и киносъемка могут выступать лишь как способы формирования «иных документов», которые могут быть использованы только при решении вопроса о допустимости показаний допрашиваемого и сведений об обстоятельствах, предусмотренных ст. 73 УПК, не содержат.
При этом результаты применения других технических средств фиксации сведений, сообщаемых на допросе (аудио- и(или) видеозапись), представляют собой такой вид доказательств, как иные документы, которые не имеют юридического значения без протокола допроса.
Продолжительность допроса урегулирована законодательно. Допрос не может продолжаться непрерывно более 4 часов, продолжение допроса допускается после перерыва для отдыха и принятия пищи не менее чем на один час. При этом общая продолжительность допроса не должна превышать 8 часов в день.
УПК достаточно подробно регламентирует порядок допроса обвиняемого (ст. 173, 174 УПК)[552].
Допрос подозреваемого также имеет некоторые процессуальные особенности. Подозреваемый, задержанный в порядке ст. 91 УПК, должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента его фактического задержания (ч. 2 ст. 46 УПК). До начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше 2 часов может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника (невзирая на формулировку ч. 4 ст. 92 УПК, где предусмотрено, что «в любом случае продолжительность свидания не может быть менее 2 часов», подозреваемый и его защитник имеют право закончить свидание раньше).
Лицо, которое уведомлено о подозрении в совершении преступления при производстве дознания, в порядке ч. 1 ст. 223.1 УПК, должно быть допрошено по существу подозрения в течение трех суток с момента вручения такого уведомления.
О сроке допроса подозреваемого в случае возбуждения уголовного дела в отношении этого лица или при избрании меры пресечения в порядке ст. 100 УПК законодатель умалчивает.
Подозреваемый вправе знать, в чем он подозревается, давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении него подозрения либо отказаться от дачи показаний и объяснений (пп. 1, 2 ч. 4 ст. 46 УПК). В этой связи перед началом допроса подозреваемого следователь должен разъяснить подозреваемому, в чем он подозревается, его права и обязанности и предложить дать показания по поводу возникшего подозрения. Подозреваемый не обязан давать показания и не несет ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.
Близость процессуального статуса обвиняемого и подозреваемого по логике диктует необходимость предоставить подозреваемому реальную возможность дать показания по существу подозрения. Сегодня это возможно лишь для случаев приобретения лицом процессуального статуса подозреваемого в порядке, установленном ст. 223.1 УПК, поскольку именно в этом случае формулировка подозрения выражена внятно. В других случаях приобретения лицом статуса подозреваемого он дает показания по существу подозрения, которое в лучшем случае приемлемо сформулировано в постановлении о возбуждении уголовного дела или протоколе задержания. Однако чаще всего в этих документах содержатся слишком краткие формулировки, не отражающие всех признаков состава преступления, а особенно субъективной стороны. В этой связи следователь, дознаватель в начале допроса должны детально разъяснить подозреваемому сущность подозрения.
В качестве подозреваемого должно допрашиваться и лицо, о причастности которого к совершению преступления имеются определенные доказательства, даже если его процессуальный статус как подозреваемого в смысле ч. 1 ст. 46 УПК не определен. В таких случаях фактически лицо допрашивается по несформулированному и неоформленному подозрению. Однако допрос в качестве свидетеля в этих ситуациях – очевидное нарушение права на защиту.
В случае приобретения лицом процессуального статуса подозреваемого он находится в нем до момента вынесения постановления о прекращении уголовного преследования, даже если мера пресечения была отменена либо по окончании срока задержания лицо было освобождено.
Специальные правила предусмотрены для допроса несовершеннолетних участников процесса.
Вызов несовершеннолетних свидетеля и потерпевшего на допрос производится через их законных представителей либо через администрацию по месту его работы или учебы. Иной порядок вызова на допрос допускается лишь в случае, когда это вызывается обстоятельствами уголовного дела (ч. 4 ст. 188 УПК).
Вызов несовершеннолетних подозреваемых и обвиняемых на допрос производится через их законных представителей или администрацию специализированных учреждений для несовершеннолетних (ст. 424 УПК).
Кроме рассмотренных выше особенностей, связанных с привлечением к следственным действиям с участием несовершеннолетних законного представителя, педагога, психолога, интересной новеллой уголовно-процессуального законодательства последних лет является нормативно установленная продолжительность допроса и некоторых иных следственных действий, проводимых с участием несовершеннолетних.
Допрос (очная ставка, предъявление для опознания, проверка показаний на месте) несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля в возрасте до 7 лет не может продолжаться без перерыва более 30 минут, а в общей сложности – более одного часа, в возрасте от 7 до 14 лет – более одного часа, а в общей сложности – более двух часов, в возрасте старше 14 лет – более двух часов, а в общей сложности – более четырех часов в день (ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 280 УПК).
Допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого не может продолжаться более 2 часов, а в общей сложности более 4 часов в день. Поскольку ограничение по времени производства следственного действия связано именно с психологическими и физиологическими особенностями несовершеннолетних, а не с их процессуальным статусом, по аналогии закона ограничение по времени производства очной ставки, предъявления для опознания, проверки показаний на месте с участием несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого должны определяться по правилам ч. 1 ст. 191 УПК.
Потерпевшие и свидетели в возрасте до 16 лет не предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, поскольку такие лица не являются субъектами преступлений, предусмотренных ст. 307, 308 УК. При разъяснении указанным лицам их процессуальных прав, предусмотренных соответственно ст. 42 и 56 УПК, им указывается на необходимость говорить правду.
Как правило, допрос производится по месту производства предварительного расследования (в помещении, где располагается орган предварительного расследования). Однако следователь (дознаватель), если признает это необходимым, может провести допрос в местонахождении допрашиваемого (ч. 1 ст. 187 УПК).
Если данное следственное действие осуществляется по месту производства предварительного расследования, то для участия в допросе лицо вызывается повесткой, которая вручается лицу, вызываемому на допрос, под расписку либо передается с помощью средств связи (телеграммой, телефонограммой). В случае временного отсутствия лица, вызываемого на допрос, повестка вручается совершеннолетнему члену его семьи либо передается администрации по месту его работы или по поручению следователя иным лицам и организациям, которые обязаны передать повестку лицу, вызываемому на допрос (ч. 2 ст. 188 УПК). В случае неявки без уважительных причин лицо, вызываемое на допрос, может быть подвергнуто мерам процессуального принуждения, предусмотренным для данного участника уголовного судопроизводства ст. 111 УПК.
§ 12. Очная ставка
При производстве допроса и очной ставки используются одни и те же закономерности получения информации. Сущностью и того и другого действия является восприятие должностным лицом, осуществляющим производство по уголовному делу, устной информации и преобразование ее в процессуальную форму показаний. Показания как источник доказательств, предусмотренный ч. 2 ст. 74 УПК, формируются и в ходе допроса, и в ходе очной ставки. Это дает основание для утверждения, что очная ставка – разновидность допроса (О. Я. Баев). Однако особенности цели, процессуального порядка очной ставки, а также используемого способа проверки и уточнения значимой для уголовного дела информации (наряду с расспросом – сравнение, сопоставление, что заметно отличает очную ставку от допроса) позволяют рассматривать очную ставку как самостоятельное следственное действие (ст. 192 УПК).
Очная ставка – одновременный допрос нескольких лиц с целью выяснения причин существенных противоречий, обнаружившихся в ранее данных ими показаниях.
С. А. Шейфер первым обратил внимание, что целью очной ставки не может быть устранение противоречий между двумя ранее допрошенными лицами, как нередко считается, поскольку важно не просто устранить противоречия, а установить действительные обстоятельства, т. е. выяснить причины противоречий[553].
Даже если в ходе очной ставки и не удастся устранить противоречия в показаниях, причины таких противоречий могут быть установлены.
Следует отметить, что действующий УПК не указывает на количество лиц, между которыми может быть проведена очная ставка. В теории и на практике сложилось устойчивое мнение, в соответствии с которым очная ставка может быть проведена лишь между двумя ранее допрошенными лицами. В то же время в отдельных случаях проведение очной ставки именно между тремя и более допрашиваемыми одновременно является единственно эффективным. Например, если три (и более) участника события настаивают, что оно произошло в разное время. Попарные очные ставки результата не дадут, поскольку правильным может быть только одно время события, т. е. правду говорит только один допрошенный[554].
Фактическая составляющая основания производства очной ставки – обнаружившиеся в ранее данных показаниях нескольких лиц существенные противоречия. УПК не указывает, что означает категория «существенные противоречия» как основание проведения очной ставки. На наш взгляд, существенность противоречий определяется обстоятельствами конкретного дела и зависит от их влияния на решение вопросов, подлежащих доказыванию по делу. Если установление этих обстоятельств может зависеть от того, как будут разрешены противоречия, последние следует признавать существенными.
Следователь по своему усмотрению использует предоставленные ему возможности для устранения таких противоречий, т. е. он не обязан проводить для этого очную ставку. Противоречия могут быть устранены с помощью других следственных действий. Мало того, в некоторых случаях производство очной ставки, учитывая сложность психологического взаимодействия ее участников, опасно для решения задач уголовного судопроизводства и может лишь усугубить ситуацию. Типичной ошибкой является проведение очной ставки для закрепления показаний одного из допрошенных лиц при отсутствии иных доказательств, подтверждающих их достоверность. Если необходимо выяснить причины существенных противоречий посредством очной ставки, на момент ее производства следователь еще не может знать, чьи показания являются достоверными, а чьи ложными. В противном случае производство очной ставки не имеет смысла.
Очная ставка может быть проведена между ранее допрошенными лицами во всех возможных сочетаниях: между подозреваемым и свидетелем, свидетелем и потерпевшим, потерпевшим и обвиняемым и т. д. Если существенные противоречия касаются одних обстоятельств, очная ставка может быть произведена между специалистами, между экспертами, а также между экспертом и специалистом. Возможность очной ставки между экспертом и специалистом объясняется тем, что специалист может быть допрошен относительно данного экспертом заключения и в его показаниях и показаниях эксперта, разъясняющего свое заключение, не исключены существенные противоречия.
В качестве условия производства очной ставки выступает предварительный допрос участников судопроизводства, между которыми планируется проведение очной ставки. Поскольку показания могут быть получены также в ходе очной ставки, не исключается ее обусловленность существенными противоречиями между показаниями, данными одним участником на допросе, а другим на очной ставке либо обоими участниками на разных очных ставках. Противоречивая информация, сообщенная участниками судопроизводства в ходе других следственных действий, не является основанием для производства очной ставки, поскольку не является показаниями.
После удостоверения личности участников следственного действия, разъяснения им прав, обязанностей и ответственности следователь выясняет у лиц, между которыми происходит очная ставка, знают ли они друг друга и в каких отношениях находятся между собой. Ответ на этот вопрос отражается в протоколе[555].
После ответа на первый поставленный следователем вопрос допрашиваемым лицам поочередно предлагается дать показания по тем обстоятельствам, для выяснения которых производится очная ставка. Очередность дачи показаний устанавливается следователем. После дачи показаний следователь может задать вопросы каждому из допрашиваемых лиц. Лица, между которыми производится очная ставка, могут с разрешения следователя задавать вопросы друг другу (ч. 2 ст. 192 УПК). С разрешения следователя допрашиваемым лицам могут быть заданы вопросы иными участниками очной ставки. Наводящие вопросы отводятся следователем, однако должны быть зафиксированы в протоколе.
Оглашение показаний допрашиваемых лиц, содержащихся в протоколах предыдущих допросов, а также воспроизведение аудио-, видеозаписи, киносъемки этих показаний допускается лишь после дачи показаний участниками очной ставки или их отказа от дачи показаний. Поскольку показания в процессуальном смысле не существуют, пока они не закреплены в соответствующем протоколе, оглашение ранее данных показаний (воспроизведение результатов технических средств их фиксации) возможно только после фиксации показаний на очной ставке (факта отказа от дачи показаний) в протоколе очной ставки[556].
Особенности процессуального порядка производства очной ставки могут определяться составом ее участников. О производстве очной ставки составляется протокол. В протоколе очной ставки показания допрашиваемых лиц записываются в той очередности, в какой они давались (ч. 5 ст. 192 УПК), при этом показания каждого участника необходимо предварять указанием на его фамилию, что исключит опасность путаницы в определении принадлежности показаний.
Каждое из допрашиваемых лиц подписывает свои показания, каждую страницу протокола и протокол в целом.
§ 13. Предъявление для опознания
Предъявление для опознания – следственное действие, заключающееся в предъявлении лицу, воспринимавшему ранее определенный объект, сходных объектов, среди которых предположительно находится и ранее воспринимавшийся, с целью установления тождества.
Основания и процессуальный порядок предъявления для опознания нашли отражение в ст. 193 (гл. 26) УПК. В той же главе регламентированы такие следственные действия, как допрос, очная ставка, проверка показаний на месте. Подход законодателя, аккумулировавшего нормы о данных следственных действиях в одной главе УПК, должен быть обусловлен объективными основаниями, свидетельствующими об однородности этих следственных действий. Некоторые авторы ошибочно считают, что объединяет все эти следственные действия возможность получения показаний. Однако, несмотря на расположение указанной статьи в гл. 26 УПК наряду с нормами о производстве допроса и очной ставки, в ходе предъявления для опознания формируется такой вид доказательств, как протокол следственного действия (ч. 2 ст. 74 УПК), а не показания. Объединяет же все указанные в гл. 26 следственные действия – метод расспроса, который для допроса и очной ставки является основным, а для предъявления для опознания и проверки показаний на месте – инициирующим применение иных методов.
Предъявление для опознания прежде всего предполагает постановку задачи на доведение опознающим до следователя необходимой информации. Это и есть применение метода расспроса. Однако опознающий, получив задачу, не сразу воспроизводит запечатленный в сознании мысленный образ, как при допросе, а производит сравнение мысленного образа с представленными объектами, т. е. используется метод сравнения. Далее опознающий устно доводит результаты сравнения до следователя, т. е. применяет метод описания. Иначе говоря, вербальная информация является способом указания на опознанный объект или способом сообщения следователю отрицательного результата.
Таким образом, при предъявлении для опознания используется система познавательных методов: расспрос, сравнение, описание.
Системой методов предъявление для опознания отличается от допроса и поэтому не является действием, производным от него, и тем более его разновидностью, как иногда полагают[557]. При допросе метод расспроса инициирует только метод описания. В ходе предъявления для опознания описанию предшествует сравнение.
Сущностью предъявления для опознания является факт узнавания или неузнавания опознаваемого опознающим, основанный на сравнении опознающим образа, хранящегося в памяти, с предъявляемыми объектами.
Исходя из сущности этого следственного действия (узнавание тождества объекта опознающим) следует решать и вопрос о наименовании следственного действия: «опознание», как в наименовании гл. 26 УПК или «предъявление для опознания», как в ст. 193 УПК. Вероятно, точнее – «опознание», поскольку именно в установлении тождества и состоит основной смысл следственного действия[558].
Для опознания могут предъявляться живые лица, предметы, документы, трупы, животные. Существует мнение, что для опознания могут предъявляться участки местности[559] и строения[560]. Однако идентификация местности и строений должна производиться не путем предъявления для опознания, поскольку в этом случае нет возможности обеспечить выполнение процессуальных правил этого следственного действия, а посредством проверки показаний на месте.
Опознающими могут быть свидетели, потерпевшие, подозреваемые или обвиняемые.
В зависимости от процессуального статуса опознающего (свидетель, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый) либо в зависимости от особенностей опознаваемого объекта (живое лицо, фотография лица, предмет, труп) предъявление для опознания может быть классифицировано на виды.
Фактической составляющей производства опознания являются достаточные данные, дающие основание полагать, что лицо ранее воспринимало определенный объект и по определенным признакам способно его опознать.
Обязательным условием предъявления для опознания является предварительный допрос лица об обстоятельствах, при которых оно наблюдало объект, подлежащий опознанию, и о приметах и особенностях, по которым они могут произвести опознание. Выяснение указанных обстоятельств в ходе допроса – важная гарантия достоверности результатов опознания.
Существует мнение, что ст. 51 Конституции предоставляет опознаваемому право отказаться от участия в предъявлении для опознания[561]. Это не так. Указанная статья Конституции предоставляет право не сообщать только вербальную информацию. В ходе предъявления для опознания опознаваемый на основании ст. 51 Конституции имеет право отказаться от дачи объяснений, но участвовать в этом действии обязан[562].
В ходе предъявления для опознания должно быть обеспечено участие не менее двух понятых (ч. 1 ст. 170 УПК).
Особенности процедуры предъявления для опознания определяются видом этого следственного действия.
Предъявление для опознания живого лица. Лицо предъявляется для опознания вместе с другими лицами, по возможности внешне сходными с ним. Общее число лиц, предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех. Внешнее сходство – обязательное условие, невыполнение которого влечет признание результатов предъявления для опознания недопустимым доказательством. Внешнее сходство обусловливается отсутствием резких различий по возрасту, росту, телосложению, типу лица, цвету кожи, глаз, а также по наличию и цвету волос, наличию бороды, усов, типу прически, одежде, обуви и т. д.
До предъявления для опознания опознающий не должен видеть опознаваемого и статистов, поскольку условия, в которых имело место такое наблюдение (наручники на подозреваемом; конвой; статисты, курящие на улице или пьющие чай у следователя и т. д.), могут натолкнуть на вывод о роли данного лица в предстоящем следственном действии.
Перед началом опознания опознаваемому предлагается занять любое место среди предъявляемых лиц, о чем в протоколе опознания делается соответствующая запись. Такое предложение делается опознаваемому в присутствии понятых, но при обязательном отсутствии опознающего. Приглашение опознающего в помещение, где производится опознание, должно исключать возможность сообщения ему о месте, которое занято опознаваемым.
Опознающему предлагается ответить на вопрос, не видел ли он ранее кого-либо из предъявленных для опознания лиц и если видел, то когда, где и при каких обстоятельствах. Нельзя признать правильной следующую, часто используемую, формулировку вопроса опознающему: «Осмотрите присутствующих лиц и укажите, нет ли среди них лица, о котором вы давали показания». Опознающий может указать на такое лицо, но не исключается, что другие предъявляемые на опознание субъекты также известны опознающему, что лишает результаты следственного действия доказательственного значения. В этой связи необходимо ставить вопрос о том, видел ли опознающий предъявляемых для опознания лиц, и если да, то при каких обстоятельствах.
Если опознающий указал на одно из предъявленных ему лиц, то ему предлагается объяснить, по каким приметам или особенностям он опознал данное лицо. Наводящие вопросы недопустимы. Поскольку в ходе предъявления для опознания вербальная информация – это способ указания на объект, в ходе данного следственного действия существует опасность не только наводящих вопросов, но и наводящих действий, которые также недопустимы[563].
О предъявлении для опознания составляется протокол. В нем отражаются: условия предъявления для опознания; фамилии, имена, отчества, даты рождения предъявляемых для опознания лиц; место их жительства, а также место жительства опознающего; факт разъяснения прав, обязанностей и ответственности участникам данного следственного действия; его ход и результаты. В протоколе дословно излагаются объяснения опознающего[564] о том, по каким приметам или особенностям он опознал данное лицо и где, когда и при каких обстоятельствах он его ранее видел. Указание в протоколе на внешность и одежду предъявляемых для опознания лиц является необходимым. Это позволит установить, соблюдалось ли требование о предъявлении для опознания лиц, сходных по внешности.
Следует отметить, что получение правдивой информации в ходе следственных действий является одной из важнейших задач органов следствия и дознания. Однако в современных условиях проблемой, препятствующей реализации данной задачи, все чаще становится неправомерное посткриминальное воздействие на свидетелей или потерпевших со стороны преступника или его сообщников с целью добиться отказа от контакта с правоохранительными органами или дачи ложных показаний. Именно в ходе предъявления лица для опознания (а также очной ставки) или в связи с ним возникает наибольшая опасность подобного воздействия на опознающего, поскольку при производстве данного следственного действия происходит непосредственное (прямое) общение подозреваемого с потерпевшим или свидетелем.
В целях обеспечения безопасности опознающего, предъявление лица для опознания, по решению следователя, может быть проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым. В этом случае понятые находятся в местонахождении опознающего.
В настоящее время остается неурегулированным вопрос о местонахождении защитника опознаваемого лица в ходе производства опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым. В литературе высказана позиция, в соответствии с которой отсутствие в законе конкретных предписаний, касающихся этого вопроса, допускает возможность его разрешения по усмотрению следователя[565]. Вряд ли это приемлемый паллиатив. Очевидно, что эффективное выполнение функции защиты, оказания юридической помощи возможно, только если защитник находится в том же месте, где и опознающий. Конечно, это чревато утечкой информации о личности опознающего. Однако в противном случае опознаваемый фактически лишается права на помощь защитника при производстве предъявления для опознания. Нахождение защитника рядом с опознаваемым не позволяет защитнику применить ни одной эффективной меры по обеспечению защиты прав и законных интересов опознающего. Следуя смыслу уголовно-процессуального закона, необходимо склониться к выводу, что защитник должен располагаться в местонахождении опознающего. В этом случае должны быть приняты все возможные меры, обеспечивающие неразглашение защитником информации о личности опознающего.
О предъявлении для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего, указывается в протоколе.
Опознание в порядке, предусмотренном ст. 193 УПК, возможно и по некоторым динамическим признакам (походке, манере совершения некоторых движений и т. д.). Однако формулировки, используемые законодателем в ст. 193 УПК, позволяют утверждать, что предъявление для опознания лица возможно лишь в случае, когда лицо визуально наблюдалось опознающим. Так, в ч. 2 ст. 193 УПК предусмотрено: «Опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они видели предъявленные для опознания лицо или предмет, а также о приметах и особенностях, по которым они могут его опознать». Надо полагать, что приметы и особенности, по которым опознающий может опознать лицо или предмет, также должны были именно наблюдаться. Вряд ли законодатель заложил в ч. 2 ст. 193 УПК идею о том, что возможно опознание по признакам, которые визуально не воспринимались, если опознающий не видел лицо или предмет или видел, но опознать, например, может только по голосу. Зачем бы иначе связывать приметы и особенности, по которым может быть опознано лицо, с обстоятельствами, при которых опознающий видел лицо или предмет? О возможности опознания лишь по наблюдавшимся признакам свидетельствует и требование закона предъявлять для опознания лиц, внешне сходных (чч. 4, 5 ст. 193 УПК), а также однородные предметы (ч. 6 ст. 193 УПК).
Предъявление для опознания по голосу, манере речи, особенностям речи, запаху, вкусу, посредством осязания в ходе рассматриваемого следственного действия возможно, однако, только если эти признаки являются дополнительными к наблюдавшимся признакам внешности[566]. В этом случае при предъявлении для опознания, кроме сходства основных признаков (визуально воспринимаемых), должно обеспечиваться и сходство дополнительных признаков, воспринимаемых иными органами чувств.
Предъявление для опознания лица по фотографии. При невозможности предъявления лица опознание может быть проведено по его фотографии, предъявляемой одновременно с фотографиями других лиц, внешне сходных с опознаваемым лицом. Количество фотографий должно быть не менее трех. Фотографии вклеиваются в протокол предъявления для опознания, скрепляются печатью должностного лица, производящего следственное действие (или органа предварительного расследования), и им присваиваются порядковые номера. Фотографии должны быть сделаны в одинаковом плане и ракурсе.
Высказано мнение, согласно которому опознание по фотографии возможно в целях обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства[567]. Представляется, что смысл действующей редакции ч. 5 ст. 193 УПК состоит в том, что предъявить лицо для опознания по фотографии можно исключительно в случае, когда предъявление для опознания лица вживую объективно невозможно (неизвестность местонахождения, тяжелая болезнь и т. д.). Для обеспечения безопасности опознающего может быть использовано правило о предъявлении для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым (ч. 8 ст. 193 УПК).
О предъявлении лица для опознания по фотографии составляется протокол. В протоколе следует отражать сведения о лицах, изображенных на фотографиях, предъявляемых для опознания вместе с фотографией опознаваемого, поскольку лица, изображенные на них, могут быть известны опознающему и не в связи с преступлением.
Законодатель умалчивает о возможности предъявления для опознания видеозаписей. Представляется, что ответ на этот вопрос должен быть дифференцированным. Предъявление для опознания человека по признакам внешности по видеозаписи, скорее всего, допустимо в порядке, аналогичном предъявлению для опознания лица по фотографии. Опознающему должны быть предъявлены видеозаписи трех схожих по внешности людей. Предъявление для опознания по видеозаписи участков, местности, помещений, человека среди иных лиц в действующую редакцию ст. 193 УПК не укладывается и проводиться не может[568].
Предъявление для опознания предметов. Предмет предъявляется для опознания в группе однородных предметов в количестве не менее трех. В протоколе предъявления предмета для опознания указывается, какой предмет предъявлялся для опознания, его особенности; какие предметы предъявлены вместе с ним, их особенности. Предметы должны быть однородны по назначению, цвету, форме, размерам. Если предъявляемый для опознания предмет упакован, он должен быть распакован в присутствии понятых, участвующих при предъявлении для опознания, и по окончании следственного действия упакован вновь.
При невозможности предъявления предмета его опознание может быть проведено по фотографии по правилам предъявления для опознания по фотографии лица.
Согласно ч. 3 ст. 193 УПК не может проводиться повторное опознание лица или предмета тем же опознающим и по тем же признакам. Данное положение служит обеспечению достоверности результатов предъявления для опознания, препятствует подгонке результатов под модель, выгодную некоторым недобросовестным должностным лицам. Вместе с тем может существовать объективная необходимость предъявления лица для опознания тому же опознающему, по тем же признакам. Так, например, лицо, предъявлявшееся для опознания по фотографии, может быть непосредственно предъявлено для опознания при появлении для этого возможности. Кроме того, отрицательный результат опознания по фотографии иногда обусловлен тем, что после того, как был сделан снимок, лицо, которое наблюдалось опознающим, изменилось внешне в силу возраста, повреждения лица, пластической операции и т. д. Такое предъявление для опознания нельзя рассматривать как повторное. Вероятно, в ч. 3 ст. 193 УПК имеется в виду невозможность предъявления для опознания дважды одного и того же объекта (или самого живого человека, внешность которого кардинально не менялась, или его фотографии) одному и тому же опознающему.
Предъявление для опознания трупа. Труп предъявляется для опознания в единственном числе (ч. 4 ст. 193 УПК). Предъявление для опознания трупа оформляется соответствующим протоколом.
В случае невозможности предъявления трупа для опознания непосредственно он может быть предъявлен для опознания по фотографии. В этом случае фотография предъявляется в единственном числе.
§ 14. Проверка показаний на месте
Проверка показаний на месте – следственное действие, впервые нашедшее законодательное закрепление в действующем УПК. До этого такое следственное действие предусмотрено не было, хотя на практике осуществлялось достаточно часто, поскольку потребность в этом действии объективно существовала. Учитывая, что законодательная регламентация проверки показаний на месте в РСФСР отсутствовала, это действие оформлялось следственным экспериментом, допросом на месте события, осмотром с участием подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля. Ни один из применявшихся вариантов не отвечал сущности производимого действия. Следственный эксперимент обязательно сопровождается опытными действиями, которые в узком смысле не проводятся при проверке показаний на месте. Допрос – способ получения вербальной (устной) информации. При его проведении не преследуется цель (в отличие от проверки показаний на месте) непосредственно указать на определенные объекты либо продемонстрировать какие-либо действия. Сущность осмотра (хотя бы и с участием подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля) состоит в наблюдении определенных объектов, проверка же показаний на месте сопряжена с демонстрацией действий, реконструкцией обстановки и передачей устной информации. В этой связи законодательное закрепление оснований и порядка производства проверки показаний на месте в УПК – объективно назревшее решение законодателя[569].
Цели и общий порядок проведения этого следственного действия предусмотрен ст. 194 УПК, расположенной в гл. 26 наряду с допросом, очной ставкой, предъявлением для опознания. Вместе с тем получение вербальной информации, что, видимо, и подвигло законодателя к объединению указанных следственных действий в одной главе УПК, не является сущностью проверки показаний на месте. В ходе этого следственного действия не формируются показания. Несмотря на использование законодателем терминологии, характерной для допроса («свободный рассказ», «наводящие вопросы», «уточнение показаний»), вербальная информация, сообщаемая в ходе проверки показаний на месте, лишь сопровождает демонстрацию, которая и является основным содержанием действия.
Проверка показаний на месте – следственное действие, сущность которого заключается в воспроизведении участником судопроизводства, показания которого проверяются, обстановки места события и определенных действий в целях установления соответствия ранее данных показаний указанной обстановке и (или) обнаружения предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела.
Проверка показаний на месте – совершение лицом, показания которого проверяются, физических действий: показ, демонстрация, сопряженные с пояснениями. Не следует смешивать проверку показаний на месте с допросом, который может производиться не только в кабинете следователя, но и в других помещениях, на местности. Устные пояснения в ходе проверки показаний на месте сопровождают демонстрацию, показаниями не являются и не могут рассматриваться в качестве элемента, равнозначного демонстрационным действиям.
Не должно вводить в заблуждение содержание ч. 4 ст. 194 УПК, где возможность постановки вопросов лицу, показания которого проверяются, предусмотрена лишь после свободного рассказа и демонстрации действий.
Во-первых, в ч. 2 ст. 194 УПК прямо сказано, в чем состоит проверка показаний на месте – в воспроизведении, указании, демонстрации.
Во-вторых, «свободный рассказ» – оборот, призванный подчеркнуть, что пояснения, сопровождающие демонстрацию, указания и воспроизведение нельзя прерывать, вмешиваться в них, направлять в нужном следователю направлении. Свободный рассказ не всегда спутник показаний. Если бы законодатель имел в виду дачу показаний в ходе этого следственного действия, в ст. 194 УПК об этом было бы прямо написано.
С. А. Шейфер в целом верно усматривает основной поисково-познавательный прием проверки показаний на месте в получении сведений о совпадении или несовпадении показаний, которые проверяются, с особенностями местности, о которой идет речь в показаниях[570]. Это правильно даже для тех случаев, когда посредством проверки показаний на месте устанавливается местонахождение тех или иных объектов. В этом случае показания лица о том, где находится объект, также сопоставляются с реальной обстановкой. Если лицо не может объяснить, как обнаружить объект, а может только показать путь к нему, то его показания о такой возможности сопоставляются с поведением в реальной обстановке. Итак, основной познавательный прием проверки показаний на месте – сопоставление ранее данных показаний с обстановкой. Все остальные методы сопутствуют ему. К числу таких сопутствующих (вспомогательных) методов проверки показаний на месте относятся: расспрос (в виде постановки задачи лицу, чьи показания будут проверяться), наблюдение за действиями этого лица; описание им обстоятельств события и обстановки.
Цель проверки показаний на месте, согласно ст. 194 УПК, установление новых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Однако это общая цель, которая присуща всем следственным действиям. В ходе проверки показаний на месте следователь всегда стремится получить доказательства. Непосредственной целью проверки показаний на месте является установление соответствия (несоответствия) ранее данных показаний обстановке места события, в том числе и для обнаружения предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, если лицо сообщает об их месте нахождения, но найти это место без участия допрошенного затруднительно.
Сущность этого действия – в демонстрации, а не в воспроизведении мысленного познавательного образа. В этой связи после проведения проверки показаний на месте в случае необходимости получить уточненные показания лица, с которым она проводилась, его следует допросить.
Именно поэтому показания не могут быть уточнены в ходе данного действия, как это буквально звучит в ч. 1 ст. 194 УПК. Уточнение показаний возможно только по окончании проверки показаний на месте в ходе нового допроса.
Обязательным условием производства проверки показаний на месте является предварительный допрос лица, показания которого необходимо проверить. Могут проверяться на месте и показания, данные в ходе очной ставки.
Проверка показаний на месте заключается в том, что ранее допрошенное лицо воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события, указывает на предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела, демонстрирует определенные действия. Какое-либо постороннее вмешательство в ход проверки и наводящие вопросы недопустимы (ч. 2 ст. 194 УПК).
Проверка показаний начинается с предложения лицу указать место, где его показания будут проверяться. Лицу, показания которого проверяются, после свободного рассказа и демонстрации действий могут быть заданы вопросы (ч. 4 ст. 194 УПК). В ходе проверки показаний на месте непозволительны не только наводящие вопросы, но и какие-либо другие действия со стороны должностного лица, осуществляющего производство по уголовному делу, по принуждению или подсказке к демонстрации определенных действий или даче объяснений.
Законодатель не предусматривает возможности изъятия предметов и документов, обнаруженных на месте проверки показаний на месте, хотя данное следственное действие может проводиться именно с целью обнаружения таковых. Представляется, что в случае обнаружения значимых для уголовного дела объектов юридически грамотно было бы завершить проверку показаний на месте и произвести осмотр (места происшествия, местности, помещения), в ходе которого и изъять данные объекты[571].
Проверка показаний на месте по возможности должна фиксироваться с помощью технических средств (видеозапись, аудиозапись и (или) киносъемка). Указанные средства фиксации позволяют получить полное представление об организации и ходе проверки показаний на месте, в том числе способствуют установлению допустимости ее результатов.
Не допускается проверка показаний на месте одновременно нескольких лиц.
Законодатель не запрещает повторное производство проверки показаний на месте с участием одного и того же лица. Иногда повторное производство этого следственного действия может оказаться полезным. Например, в первый раз лицо не смогло показать место, где находится определенный предмет (спрятан труп и т. д.). Это могло случиться по разным причинам: либо по умыслу, в качестве способа введения следователя в заблуждение, либо в силу состояния лица в момент совершения действий, о которых он дал показания. В последующем установка допрошенного может измениться либо воспоминания актуализируются. Отказ от проведения проверки показаний на месте в этом случае резко снижает перспективы обнаружения значимых для производства по уголовному делу предметов (документов).
§ 15. Назначение и производство судебной экспертизы
Вопросам назначения и производства судебной экспертизы посвящена гл. 27 УПК. Несмотря на то что речь идет о судебной экспертизе, это, на наш взгляд, лишь не вполне удачное наименование следственного действия. Этим экспертиза, назначаемая в рамках уголовного судопроизводства, видимо, должна отличаться от экспертиз, назначаемых в иных сферах профессиональной деятельности. Судебная экспертиза, конечно, может быть назначена и произведена в ходе предварительного расследования.
Поскольку сущность следственного действия следует связывать с урегулированными уголовно-процессуальным законом действиями должностного лица, осуществляющего производство по уголовному делу, рассматриваемое следственное действие следует именовать назначением и производством судебной экспертизы, а не ее производством, так как само производство экспертизы осуществляется не следователем (дознавателем) или судом, а экспертом.
При этом именование следственного действия назначением судебной экспертизы не отражает не только систему всех познавательных приемов данного следственного действия, но и его процессуальный объем.
Дело в том, что законодатель регламентирует не только порядок назначения экспертизы, но и важные аспекты ее производства. В УПК предусмотрены права участников судопроизводства при производстве судебной экспертизы и по ее окончании. Кроме того, ряд норм гл. 27 УПК предназначен для урегулирования действий, направленных не только на само назначение и производство экспертизы, но и на ее организацию и подготовку (например, порядок направления материалов уголовного дела для производства судебной экспертизы, получения образцов для сравнительного исследования и др.).
Таким образом, наиболее точное название действия, предусмотренного гл. 27 УПК, – «назначение и производство экспертизы». При этом использование и других вариантов названия – «производство экспертизы» и «назначение экспертизы» – в целом правомерно с учетом того, что сами исследовательские действия проводятся экспертом, а не должностным лицом, назначившим экспертизу, а процессуальная регламентация предусмотрена в том числе и для производства, организации назначения судебной экспертизы.
Назначение и производство судебной экспертизы – следственное действие, сущность которого заключается в даче заключения лицом, обладающим специальными знаниями (экспертом), после проведения исследований по вопросам, поставленным перед ним в постановлении о назначении экспертизы следователем, дознавателем, судом.
Заключение эксперта – вербальный источник доказательств не только по форме, но и по способу формирования и по познавательному приему, используемому должностным лицом, назначающим экспертизу.
Согласно ч. 1 ст. 80 УПК заключение эксперта – представленное в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по делу, или сторонами.
В ходе назначения и производства судебной экспертизы следователь (дознаватель) применяет в качестве познавательного приема расспрос в виде постановки перед экспертом вопросов в постановлении о назначении экспертизы. Постановка вопросов в письменном виде не меняет сущности познавательного приема. Он остается расспросом. Однако основные познавательные приемы, формирующие сведения о факте, которые составляют содержание доказательств, применяются экспертом. В этой связи при производстве данного следственного действия следователь формирует доказательства опосредованно. Расспрос инициирует производство исследования и последующее описание его хода и результатов. Таким образом, основными познавательными приемами назначения и производства судебной экспертизы являются расспрос, исследование и описание.
Федеральный закон от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»[572] определяет судебную экспертизу как процессуальное действие, состоящее из проведения исследования и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу (ст. 9).
Эксперт разрешает поставленные вопросы на основе своих специальных знаний, т. е. системы научных сведений, которыми он обладает в силу полученного образования, а иногда и необходимого опыта. При этом эксперт проводит исследования. Если необходимость в исследованиях отсутствует, нет оснований для назначения судебной экспертизы. Вполне достаточно получить показания специалиста путем его допроса или заключение специалиста либо письменную информацию, которую можно использовать в доказывании в качестве иного документа. Однако исследование не обязательно применение физических, химических и иных методов естественных наук. Исследование может состоять в сравнении, моделировании, изучении, анализе, синтезе и т. д.
Судебные экспертизы могут быть классифицированы по видам специальных познаний, использование которых необходимо для разрешения вопросов (криминалистические, судебно-медицинские, судебно-биологические, судебно-экономические, судебно-товароведческие и т. д.).
В зависимости от оснований назначения экспертизы могут быть первичными, дополнительными и повторными. Дополнительная экспертиза назначается при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств. Повторная экспертиза производится в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах. Повторная экспертиза назначается по тем же вопросам и поручается другому эксперту (ст. 207 УПК).
В зависимости от состава экспертов и круга разрешаемых вопросов судебная экспертиза может быть производимой одним экспертом в рамках его специальных знаний, комиссионной и комплексной. Комиссионная судебная экспертиза производится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется следователем либо руководителем экспертного учреждения, которому поручено производство судебной экспертизы (ст. 200 УПК). Комплексная судебная экспертиза заключается в проведении исследований и формулировании выводов экспертами разных специальностей (ст. 201 УПК).
Фактическим основанием назначения судебной экспертизы является наличие достаточных данных, дающих основание полагать, что возникшие по делу вопросы могут быть разрешены посредством использования специальных познаний.
Юридическим основанием производства экспертизы является постановление должностного лица о назначении судебной экспертизы. В постановлении указываются:
1) основания назначения судебной экспертизы;
2) фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза;
3) вопросы, поставленные перед экспертом;
4) материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.
В тех случаях, когда для производства судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы лицо, не содержащееся под стражей, необходимо поместить в медицинскую организацию, оказывающую медицинскую помощь в стационарных условиях, или медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, следователь выносит согласованное с руководителем следственного органа постановление о возбуждении перед судом ходатайства о помещении подозреваемого (обвиняемого), не находящегося под стражей, в указанную организацию для производства соответствующей экспертизы. Решение о помещении обвиняемого (подозреваемого) в медицинский (психиатрический) стационар в этом случае принимается судом. Если обвиняемый (подозреваемый) содержится под стражей, то для помещения его в целях производства экспертизы в соответствующий стационар решения суда не требуется.
Вопросы, которые ставятся перед экспертом в постановлении и для разрешения которых требуются специальные знания, не должны носить правового характера. Традиционно считается, что правовые вопросы – исключительная компетенция должностного лица, осуществляющего производство по уголовному делу. Об этом же сказано и в действующем постановлении Пленума Верховного Суда от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам»[573]: «…вопросы, поставленные перед экспертом, и заключение по ним не могут выходить за пределы его специальных знаний».
Однако знания в области отдельных отраслей права (административного, гражданского, земельного и т. д.), выраженных нередко в многочисленных подзаконных актах, составляют содержание специальных знаний. Следователь не является специалистом во всех отраслях права, в связи с чем привлечение им специалистов для разъяснения некоторых понятий, используемых в нормативных актах, либо для выяснения вопроса о том, какими специальными правилами следовало руководствоваться в конкретной ситуации, в целом правомерно. В этой связи правовая экспертиза в уголовном судопроизводстве постепенно завоевывает право на существование не только на практике (автотехнические, судебно-бухгалтерские судебные экспертизы, исследования гражданско-правовых вопросов, чаще всего производящиеся под видом получения заключения специалиста), но и в теории[574]. Однако вопросы применения норм уголовно-процессуального и уголовного права – исключительная компетенция следователя.
Судебная экспертиза в отношении подозреваемого и обвиняемого может быть произведена принудительно. В отношении свидетеля судебная экспертиза может быть произведена только с его письменного согласия или письменного согласия его законных представителей (ч. 5 ст. 56 УПК). В отношении потерпевшего судебная экспертиза по общему правилу проводится с его письменного согласия или с письменного согласия его законного представителя. Однако в случаях обязательного назначения судебной экспертизы согласие потерпевшего не требуется (ч. 7 ст. 42 УПК). Мало того, уклонение потерпевшего от производства в отношении его судебной экспертизы в таких случаях является преступлением (ч. 1 ст. 308 УК). Судя по редакции указанной нормы УК, прямой отказ потерпевшего от производства в отношении него судебной экспертизы уголовную ответственность не влечет. В случае такого отказа потерпевший может быть подвергнут судебной экспертизе принудительно.
Законодатель предусматривает случаи, когда некоторые обстоятельства по делу должны устанавливаться путем обязательного назначения и производства экспертизы.
Назначение и производство судебной экспертизы обязательно, если необходимо установить:
1) причины смерти;
2) характер и степень вреда, причиненного здоровью;
3) психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве, в том числе его нуждаемость в лечении в стационарных условиях;
4) психическое состояние подозреваемого, обвиняемого в совершении в возрасте старше восемнадцати лет преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, не достигшего возраста четырнадцати лет, для решения вопроса о наличии или об отсутствии у него расстройства сексуального предпочтения (педофилии);
5) психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда имеются основания полагать, что он является больным наркоманией;
4) психическое или физическое состояние потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания;
5) возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение.
На практике производство судебной экспертизы необходимо и в ряде других случаев (установление принадлежности средства к числу наркотических средств, определение факта подделки банковских билетов, отнесение оружия к числу холодного или огнестрельного и т. д.).
Случаи обязательного назначения и производства судебной экспертизы, предусмотренные ст. 196 УПК, не основание полагать, что в предусмотренных указанной статьей ситуациях заключение эксперта по результатам произведенной судебной экспертизы имеет преимущество перед иными доказательствами. Другие источники доказательств в этих случаях могут существовать, а доказательства должны оцениваться в совокупности, в том числе и для установления достоверности заключения эксперта. Однако этих доказательств без заключения эксперта априори недостаточно для признания установленными фактов, перечисленных в ст. 196 УПК. Трудно представить ситуацию, когда правоприменительное решение по обстоятельствам, указанным в ст. 196 УПК, даже при наличии иных доказательств может быть принято вопреки заключению эксперта без проведения повторных экспертиз. Фактически обстоятельства, требующие обязательного производства судебной экспертизы, будут считаться установленными, только если подтверждены сведениями, содержащимися в заключении эксперта.
После вынесения постановления о назначении экспертизы следователь знакомит с ним подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные законом, которые эти лица имеют при назначении и производстве экспертизы. Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением. Если судебная экспертиза назначена в отношении потерпевшего, он (его представитель) также вправе ознакомиться с постановлением, о чем должен быть составлен протокол. Потерпевшему разъясняются права, которые он имеет при назначении и производстве экспертизы.
К числу прав обвиняемого (подозреваемого), его защитника, которые они имеют при назначении и производстве экспертизы, относятся:
1) право знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;
2) право заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;
3) право ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении;
4) право ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;
5) право присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;
6) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта.
Свидетель и потерпевший, в отношении которых производилась судебная экспертиза, вправе знакомиться с заключением эксперта. Кроме того, потерпевший вправе заявить отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении.
Организация производства судебной экспертизы различается в зависимости от того, будет ли она производиться в экспертном учреждении или вне экспертного учреждения лицом, обладающим специальными знаниями.
Судебная экспертиза может проводиться в государственном судебно-экспертном учреждении, в ином экспертном учреждении.
При производстве судебной экспертизы в экспертном учреждении следователь направляет руководителю соответствующего экспертного учреждения постановление о назначении судебной экспертизы и материалы, необходимые для ее производства. Руководитель экспертного учреждения после получения постановления поручает производство судебной экспертизы конкретному эксперту или нескольким экспертам из числа подчиненных работников и уведомляет об этом следователя. В этом случае права, обязанности и ответственность эксперта разъясняются последнему руководителем экспертного учреждения. Права, обязанности и ответственность эксперту, работающему в государственном судебно-экспертном учреждении (судебно-экспертные учреждения Минюста России, МВД России и т. д.), разъясняются при приеме на работу, и согласно ст. 199 УПК их не требуется разъяснять перед каждым конкретным случаем производства экспертизы. Представляется, что такой подход противоречит ряду статей УПК (164, 204 и др.), в связи с чем правильным будет разъяснение прав, обязанностей, ответственности любому эксперту перед каждым случаем производства экспертизы.
Руководитель экспертного учреждения вправе возвратить без исполнения постановление о назначении судебной экспертизы и материалы, представленные для ее производства, если в данном учреждении нет эксперта конкретной специальности либо специальных условий для проведения исследований, указав мотивы, по которым производится возврат (ч. 3 ст. 199 УПК).
Если судебная экспертиза производится вне экспертного учреждения, то следователь вручает постановление и необходимые материалы эксперту и сам разъясняет ему права, обязанности и ответственность, предусмотренные законодательством. Эксперт вправе возвратить без исполнения постановление, если представленных материалов недостаточно для производства судебной экспертизы или он считает, что не обладает достаточными знаниями для ее производства. Следует иметь в виду, что уголовная ответственность предусмотрена лишь за дачу экспертом заведомо ложного заключения (ст. 307 УПК). Отказ от дачи заключения для эксперта, работающего в экспертном учреждении, может повлечь дисциплинарную ответственность.
Следователь вправе присутствовать при производстве судебной экспертизы, получать разъяснения эксперта по поводу проводимых им действий, о чем в заключении эксперта делается отметка. В любом случае не допускается присутствие следователя при формулировании экспертом выводов и составлении им заключения.
Заключение эксперта, составленное с учетом правил, установленных ст. 204 УПК, направляется следователю. В случае если в ходе исследований выясняется, что дать заключение невозможно в связи с недостаточностью материалов, отсутствием необходимых условий или отсутствием у эксперта достаточных знаний, то следователю направляется сообщение о невозможности дать заключение.
Если при производстве комиссионной экспертизы по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, то ими составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в производстве судебной экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласие (ч. 2 ст. 200 УПК).
В заключении экспертов, участвующих в производстве комплексной судебной экспертизы, указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвовавший в производстве комплексной судебной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность (ч. 2 ст. 201 УПК).
Получив заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение, должностное лицо, осуществляющее производство по делу, обязано предоставить возможность обвиняемому (подозреваемому), его защитнику, а если экспертиза назначалась по ходатайству потерпевшего или в отношении потерпевшего и свидетеля, то и этим участникам процесса, ознакомиться с указанными документами. Об ознакомлении с заключением эксперта составляется протокол. По тем же правилам должно происходить ознакомление с протоколом допроса эксперта, если таковой производился для разъяснения данного экспертом заключения.
В необходимых случаях следователь с целью обеспечения производства экспертизы вправе получить образцы для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля (ст. 202 УПК). Такие образцы (почерка, крови, слюны, волос, следов пальцев рук и т. д.) используются для установления, не оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах. Поскольку в ходе этого процессуального действия не формируются доказательства, оно вряд ли может рассматриваться как следственное действие, что обосновывалось выше[575].
О получении образцов для сравнительного исследования выносится постановление. Ход и результаты получения образцов фиксируются в протоколе. В необходимых случаях получение образцов производится с участием специалистов.
При получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство.
Вопросы для самоконтроля
1. Понятие следственного действия.
2. Соотношение следственных и процессуальных действий.
3. Отличие следственных действий от иных процессуальных способов собирания доказательств.
4. Признаки следственных действий.
5. Соотношение понятий «следственные действия» и «розыскные меры».
6. Отличие следственных действий от оперативно-розыскных мероприятий.
7. Система следственных действий.
8. Следственные действия, производство которых допускается на основании судебного решения.
9. Виды осмотра и общие правила его производства.
10. Отличие осмотра от освидетельствования.
11. Отличие следственного эксперимента от проверки показаний на месте.
12. Отличие осмотра, производимого по решению суда, от обыска в жилище.
13. Правила производства личного обыска.
14. Отличие обыска от выемки.
15. Особенности контроля и записи переговоров; наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотра и выемки, а также получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами как следственных действий.
16. Понятие допроса и основные этапы его производства.
17. Виды допроса.
18. Порядок производства очной ставки.
19. Понятие предъявления для опознания и правила предъявления для опознания живых лиц.
20. Содержание заключения эксперта.
21. Отличие процессуальных правил назначения экспертизы в экспертное учреждение и эксперту, не работающему в экспертном учреждении.
Литература
1. Алонцева Е. Ю. К вопросу о системе следственных действий по УПК Российской Федерации и УПК Азербайджанской Республики (сравнительно-правовой анализ) // Международное уголовное право и международная юстиция. 2015. № 4. С. 15–18.
2. Быков В. М. Фактические основания производства следственных действий // Журнал российского права. 2005 № 6. С. 59–69.
3. Кальницкий В. В. Следственные действия: учеб. пособие. Омск, 2015.
4. Победкин А. В. Следственные действия. М.: Юрлитинформ, 2016.
5. Россинский С. Б. Обыск в форме специальной операции: учеб. пособие для вузов / под ред. В. Н. Григорьева. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2003.
6. Россинский С. Б. Следственные действия. М.: Норма, 2018.
7. Очередин В. Т. Следственные действия в уголовном процессе / Волгоградская академия МВД России. Волгоград: 2008.
8. Победкин А. В. Общий порядок судебного разбирательства как форма привлечения к ответственности обвиняемого за ложные показания (замечания по поводу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2017. № 2 (31).
9. Победкин А. В. Ни обвиняемый, ни свидетель: создание «сущего без нужды» // Вестник Уфимского юридического института МВД России. 2018. № 4. С. 47–54.
10. Шейфер С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М.: Юрлитинформ, 2004.
11. Шейфер С. А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. М.: Юрлитинформ, 2004.
12. Шейфер С. А. Следственное действие: правомерны ли новые трактовки? // Вестник Саратовской государственной академии права. 2009. № 1. С. 124–129.