Однако отнесение персональной информации под юрисдикцию права собственности может принести больше вреда, чем пользы, поскольку информация кардинально отличается от других – материальных – форм собственности. Применение к ней принципов традиционного права собственности может легко привести к неожиданным последствиям.
«Самое главное отличие информации от других материальных ресурсов заключается в игнорировании привычных способов измерения, – говорит С. Б. (Джек) Роджерс-мл. [С. В. (Jack) Rogers Jr.], главный администратор компании Equifax, занимающейся сбором информации о потребителях. – С одной стороны, я могу продать ее вам и в то же время оставить себе. Она не подвержена износу, ее ценность возрастает и возрастает при использовании, она является основным ресурсом в мировой коммерции и торговле».[156]
Информация не только отличается от других форм собственности, но и защищается своими собственными законами. Хотя изначально большинство этих законов были приняты для защиты отдельных людей и стимулирования их творчества, в последние годы они повернулись таким образом, что теперь почти эксклюзивно служат интересам крупного бизнеса и корпораций. Несмотря на то что эти законы выглядят как привлекательные средства для защиты личной тайны, в конечном счете они могут стать ловушкой, которая принесет приватности больше вреда, чем пользы. Право владения – опасный путь сохранения приватности. То, чем владеешь, может быть продано, передано по сделке, изъято или потеряно.
Владеете ли вы своим именем?
Рэм Аврахами [Ram Avrahami] считал, что он владеет собственным именем, но на самом деле его именем владела частная компания с 500 служащими и стоимостью 310 миллионов долларов. Аврахами обратился в суд, чтобы остановить практику компании по продаже его имени без его разрешения, и проиграл. Аврахами хотел изменить основные правила, по которым играет национальная индустрия прямого маркетинга, в которой крутятся триллионы долларов. Вместо этого он лишь усилил ее власть.[157]
Злоключения Аврахами начались в феврале 1995 года, когда он получил по почте рекламное письмо, приглашавшее его подписаться на журнал US News & World Report. Через несколько недель он решил принять предложение и отослал карточку. В марте он получил счет и отправил чек на 15 долларов.
Два месяца спустя Аврахами получил другое письмо по почте – предложение Smithsonian Institution подписаться на их журнал Smithsonian. Но на этот раз Аврахами не принял предложение, а написал Smithsonian Institution письмо, в котором поинтересовался, откуда они узнали его имя и адрес. Отдел распространения Smithsonian ответил, что они «приобрели [ваше] имя у US News & World Report для однократного использования». Как и многие другие журналыUS News & World Report регулярно предоставляет за плату информацию о 2,2 миллиона своих подписчиков другим фирмам, которые занимаются продажами товаров по почте. Как оказалось, имя Аврахами было одним из 100 тысяч имен, которые US News & World Report продал Smithsonian за 8 тысяч долларов.
Аврахами был измучен и утомлен почтовым мусором. Но вместо того чтобы просто выбросить письмо, как поступает большинство американцев, он решил изменить общество. Он провел некоторые исследования и узнал, что в штате Виргиния, где он жил, имеется закон, прямо запрещающий то, что сделал US News & World Report. Согласно разделу 8.01–40 кодекса Виргинии:
Любой человек, чье имя, портрет или образ использованы без предварительного получения письменного разрешения этого человека… в рекламных целях или для продажи, может подать иск против отдельного человека, фирмы или корпорации, использовавших его имя, портрет или образ, с целью прекращения такого использования; он может также подать иск о возмещении любых убытков, нанесенных в результате этого использования. Если ответчик сознательно использовал имя, портрет или образ человека способом, явно запрещенным или объявленным незаконным в данной главе, суд, по своему усмотрению, может назначить штрафные санкции.
Некоторые другие штаты имеют аналогичное законодательство. Эти законы были приняты после известного случая, произошедшего в 1905 году в Нью-Йорке, когда родители ребенка подали иск против Rochester Folding Box Company за печать на 25 тысячах коробок для муки фотографии их ребенка. Компания Rochester не получала разрешения родителей ребенка. Семья предъявила иск за вторжение в личную жизнь, используя в качестве аргумента опубликованную в конце XIX века Брэндисом и Уорреном статью «Право на приватность» [The Right of Privacy]. Но семья проиграла процесс.[158] Причина: в законах Нью-Йорка не было ни понятия «право на приватность», ни права семьи контролировать использование фотографии их ребенка. После оглашения этого решения законодатели по всей стране были настолько оскорблены, что немедленно были приняты законы явно запрещающие практику использования имени или изображения человека в коммерческих целях без разрешения самого человека.
Аврахами обвинил также US News & World Report в «преобразовании», т. е. в захвате и использовании журналом его имени в собственных целях без получения предварительного разрешения. Он пользовался услугами адвокатского бюро Джонатана Дэйли [Jonathan С. Dailey] в Арлингтоне, штат Виргиния.
Это дело казалось новой интерпретацией закона штата Виргиния, но полностью соответствовало значимости персональной информации в Америке конца XX века. Аврахами обратился к суду присяжных, запросив взыскать с ответчика 100 долларов в качестве компенсации и 1000 долларов в качестве штрафа. Конечно, он надеялся, что своими действиями вызовет лавину исков против держателей списков почтовой рассылки, – лавину, которая быстро бы заставила индустрию отказаться от «списка исключений» и получать разрешение потребителя на предоставление его имени другим лицам.
Суд был назначен на 21 августа 1995 года.
Объяснения перед судом
При поддержке Ассоциации прямого маркетинга, US News & World Report изложил суду свое видение дела, в котором убедительно аргументировал свою правоту. Среди прочих аргументов были приведены следующие:
• журнал заявил, что продажа, сдача в аренду и обмен информацией из почтовых списков рассылки являются «общепринятыми обычаями делового оборота» в Соединенных Штатах. Фактически, заявила компания, даже Управление правительственной печати (издательство правительства США – US Government Printing Office) «постоянно практикует продажу или сдачу в аренду информации из своих списков почтовой рассылки», по цене «приблизительно 85 долларов за 1000 имен». Аналогично «многие департаменты и агентства правительства штата Виргиния, включая экзаменационный совет коллегии адвокатов,[p43] предоставляют свои списки почтовой рассылки компаниям и отдельным людям путем продажи или сдачи в аренду»;
• журнал заявил, что, если Аврахами не хотел получать коммерческие предложения, он должен был зарегистрировать свое имя в принадлежащей Direct Marketing Association Службе почтовых предпочтений, что он, по его собственному заявлению, не сделал;[159]
• журнал утверждал, что US News & World Report фактически получил имя Аврахами от Союза потребителей [Consumers Union], издающего Consumer Report, вместе с другими 92 500 именами, которые журнал взял в аренду для своей собственной маркетинговой кампании. US News & World Report в рамках каждой маркетинговой кампании обычно арендует информацию об именах или обменивается ею с 60–100 фирмами. Имя Аврахами – всего лишь одно из миллионов;
• журнал также заметил, что в подписном бланке Consumer Reports есть маленький квадратик, который подписчик должен отметить, если он не хочет, чтобы его имя использовал кто-то еще. Аврахами никогда не ставил метку в этом квадрате. И конечно, говорит компания, когда US News & World Report прислал Аврахами предложение о подписке, он подписался. «Когда мистер Аврахами получает по почте интересующее его предложение, он подписывается, – заявил адвокат журнала. – Когда же он получил предложение, которое ему не интересно, вместо того чтобы выбросить его в мусорную корзину, он подает иск».
Статья 8.01–40 кодекса Виргинии «не предусматривает запрет продажи, сдачи в аренду или обмена списками почтовой рассылки, – заключает US News & World Report. – Законодательство Виргинии в области приватности предназначено для защиты людей, чьи имена и образы были использованы в рекламе без их разрешения, предоставляя им право подать иск». Компания обратилась к суду с просьбой закрыть дело и вынести судебное определение о том, что продажа, сдача в аренду и обмен списками почтовой рассылки с именем Аврахами не нарушает законодательства Виргинии.
Юридические препирательства продолжались до 6 февраля 1996 года, когда ведущий это дело судья вынес неожиданное постановление. К удивлению обеих сторон судья Карен Хененберг [Karen Henenberg] заявила, что рассмотрение данного дела находится вне ее юрисдикции. Аврахами должен был обращаться не в суд системы «права справедливости» [Courts of Equity], сказала Хенеберг, а в суд, действующий по нормам статутного и общего права [Courts of Law]. Этот небольшой юридический нюанс упускается многими блюстителями закона за пределами штата Виргиния. В любом случае, это временно приостановило дело.
Аврахами против учреждения, раунд 2
Аврахами вновь подал иск 28 марта 1996 года, на этот раз в суд общего права, с просьбой навсегда запретить US News & World Report использовать его имя. Он потребовал в качестве возмещения ущерба по одному доллару за каждое использование его имени и за общий доход, полученный