usus facti представляет собой весьма ненадежную защиту против тяжелой артиллерии куриальных юристов. Более того, вполне возможно, что, одобряя в Exiit qui seminat учение Бонавентуры об отделимости пользования от собственности, Николай III осознавал выгоду от определения формы жизни в так или иначе юридических – пускай и чисто негативных – терминах, которая в противном случае представлялась не ассимилируемой церковным порядком.
В этой перспективе можно утверждать, что Франциск был дальновиднее своих преемников, отказываясь артикулировать свое vivere sine proprio в юридических понятиях и оставляя его в совершенной неопределенности; но столь же верно и то, что novitas vitae, которая могла быть терпимой у маленькой группы бродячих монахов (каковыми поначалу и были францисканцы), едва ли могла быть позволена могущественному и многочисленному религиозному ордену.
Можно утверждать, что аргументация францисканских теоретиков была плодом одновременной переоценки и недооценки права. С одной стороны, они использовали его понятийный аппарат и никогда не ставили под вопрос его действенную силу и основания; с другой – они полагали, что смогут при помощи юридических аргументов обеспечить себе возможность, отрекаясь от права, вести существование за его пределами.
Возьмем учение об usus facti: совершенно очевидно, что оно основывается на возможности отличить фактическое пользование от права – и, более общим образом, quid iuris от quid facti266. Сила аргумента здесь в обнажении природы собственности, обнаруживающей отсутствие какой-либо иной реальности, кроме психологической (uti re ut sua, намерение обладать вещью как собственной) и процедурной (право отстаивать ее в суде); и, однако, вместо того чтобы настаивать на этих аспектах, что поставило бы под вопрос саму состоятельность права собственности (которая, как мы видели, теряет у Оливи какую-либо сущностность, чтобы предстать простой, пускай и действенной, сигнатурой), францисканцы предпочли твердо держаться концепции юридической законности отделения фактического пользования от права.
Но это означает, что они не смогли распознать саму структуру права, которая конститутивно артикулируется исходя из возможности отличить factum от ius, устанавливая между ними порог неразличимости, благодаря которому факт оказывается включенным в право. Так, в вопросе о собственности в римском праве были известны такие фигуры, как detentio или possessio, представлявшие собой исключительно фактические состояния (иметь вещь фактически в собственном владении, независимо от юридического обозначения, как это в точности и было в фактическом пользовании францисканцев), но как таковые способные иметь юридические следствия. Савиньи, посвятивший этой теме работу, ставшую классической, писал: «владение само по себе, согласно своему изначальному понятию, является простым фактом (ein blosses Factum ist); однако столь же несомненно, что с ним связываются юридические следствия. Поэтому оно является сразу и фактом, и правом (Factum und Recht zugleich), а именно фактом по своей сущности, но в своих следствиях равным праву» (Savigny, p. 43). Поэтому Савиньи мог определять владение как «фактическое состояние (factische Zustand), соответствующее собственности как юридическому состоянию (rechtlichen Zustand)» (ibid., p. 27). В этом смысле factum владения образует систему с правом собственности.
Таким же образом в римском праве объявляются res nullius267 вещи, которые не находятся в чьей-либо собственности, например раковины, оставшиеся после морского прибоя, или дикие животные. Но поскольку первый, кто их соберет или поймает, становится ipso facto268 их собственником, очевидно (именно поэтому францисканцы никогда не использовали их в качестве примера usus facti), что они, на первый взгляд располагающиеся за пределами права, являются лишь предпосылкой для присвоения, которое и санкционирует их собственность. Фактический характер пользования сам по себе является недостаточным, чтобы гарантировать ему внешнее положение по отношению к праву, поскольку любой факт может трансформироваться в право, так же как любое право может имплицировать фактический аспект.
Поэтому францисканцам приходилось настаивать на «экспроприационном» (paupertas altissima… est expropriativa, ita quod nichil nec in communi nec in speciali possint sibi appropriare, nec aliquis frater nec totus ordo269 – Ehrle, p. 52) характере бедности и на отрицании наличия любого animus possidendi у меньших братьев, использующих вещи ut non suae270; но тем самым они еще глубже погружались в юридическую понятийность, с помощью которой они в конце концов будут разбиты.
3.8. Во францисканской литературе отсутствует определение пользования самого по себе, а не только в его противопоставлении праву. Настойчивое стремление выстроить оправдание пользования в юридических терминах не позволило уловить зачатки теории пользования, содержащиеся в Посланиях Павла, особенно в 1 Кор. 7:20–31, где пользование миром – как не пользование или как не использование до конца (et qui utuntur hoc mundo, tamquam non utantur; греческое hōs mē katachrōmenoi означает «как не использующие до конца, не злоупотребляющие») определяло форму жизни христианина и могло бы послужить полезным аргументом против тезисов Иоанна XXII об использовании потребляемых вещей как abusus. Концепцию «экспроприационной» бедности спиритуалов можно было бы в том же смысле распространить за пределы права на все существование меньших братьев и связать с важным отрывком из Admonitiones, где Франциск определяет первородный грех как присвоение воли (ille enim comedit de lingo scientiae boni, qui sibi suam voluntatem appropriat…271). В то самое время, когда в разработках схоластической теологии воля стала диспозитивом, позволяющим определить свободу и ответственность человека как dominus sui actus272, Франциск, напротив, говорил, что forma vivendi меньших братьев – это такая жизнь, что удерживает себя не только по отношению к вещам, но также и по отношению к себе самой в модусе неприсваиваемости и отказа от самой идеи собственной воли (что полностью опровергает тезисы тех историков права, которые, как мы видели, усматривают во францисканстве основание субъективного права).
То, что францисканские теоретики сконцентрировались исключительно на атаках – сначала светских магистров, а потом и курии, – замкнуло пользование внутри защитной стратегии и помешало им связать его с формой жизни меньших братьев во всех ее аспектах. Однако концепция usus facti как проследующего – всегда in fieri – сущего у Франциска из Асколи и его последовательное сопряжение со временем могла бы послужить исходным пунктом для разработки понятия пользования в смысле habitus и habitudo. Иными словами, для чего-то, в точности противоположного тому, что делали Оккам и Ричард из Конингтона, которые, определяя usus facti как actus utendi, чтобы в очередной раз противопоставить его праву, тем самым порывали с монашеской традицией, ставившей на первое место учреждение habitus, и с очевидной отсылкой к аристотелевскому учению о пользовании как energeia, судя по всему, понимали жизнь меньших братьев как серию актов, которая никогда не конституируется в габитусе и обычае, то есть в форме жизни.
Именно приверженность такому пониманию пользования как акта и energeia в конечном счете заблокировала францисканское учение о пользовании внутри совершенно бесплодного конфликта между конвентуалами, настаивавшими на его природе actus intrinsecus, и спиритуалами, требовавшими, чтобы он переходил в actus extrinsecus. Вместо того чтобы ограничивать пользование уровнем чистой практики как фактическую серию актов отречения от права, плодотворнее было бы попытаться осмыслить его отношение с формой жизни меньших братьев, задавшись вопросом, каким образом эти акты могут конституироваться в vivere secundum formam и габитусе.
В такой перспективе пользование могло бы быть конфигурировано как некое tertium по отношению к праву и жизни, к потенции и акту и стать определением – не только негативным – для самóй жизненной практики монахов, для их формы-жизни.
ℵ Начиная с XII в. мы можем наблюдать, как в августинских, бенедиктинских и цистерцианских монастырях наряду с правилами появляются тексты – называемые consuetudines или реже usus (usus conversorum), – которые достигнут своего наибольшего развития позже, в devotio moderna273. Интерпретировать эти тексты – которые на самом деле просто описывают обычное поведение монаха, часто от первого лица (Suscitatus statim volo surgere et incipere cogitare de materia preparando me studendo et habere sensus meos apud me in unum collectos… facto prandio et hymno dicto sub silentio, calefacio me si frigus est274 – Consuetudines, p. 1–2), – как дополнения и приложения к правилу будет заблуждением: на самом деле речь идет о возвращении правилам их изначальной природы записи conversatio или образа жизни монахов. Правило, которое, родившись из габитуса и обычая, постепенно конституировало себя в богослужение и литургию, здесь снова предстает в своем поношенном облачении пользования и жизни. Иными словами, Consuetudines должны читаться в контексте процесса, в ходе которого начиная с XIII в. центр тяжести в вопросах духовности смещается с уровня правила и учения на уровень жизни и