В отсутствие обвинителя бремя доказывания де-факто переходит на гражданина, и он заведомо вынужден оправдываться. И ни о какой презумпции невиновности можно уже и не вспоминать.
Дошли до главного. Судья первой инстанции в отсутствие обвинителя вынужден брать на себя его функции. И мало того, что он сам предъявляет обвинение, он же в процессе рассмотрения дела вынужден и «нести бремя подтверждения обвинения». На практике это означает, что судья, а не обвинитель, по собственной инициативе может затребовать, например, дополнительные документы или назначить экспертизу, чтобы добыть доказательства против гражданина.
Если для участия в деле гражданин привлек защитника или решил защищаться сам, то отсутствие обвинителя вызывает сомнения в беспристрастности суда. Как следствие, отсутствие обвинителя в суде нарушает и принцип состязательности сторон.
В суде второй инстанции присутствие стороны обвинения может быть и необязательно, особенно, если жалоба подается только в связи с процессуальными нарушениями, а не по существу дела. Однако в соответствие с КоАП судья второй инстанции может проверить дело в полном объеме вне зависимости от того, просит об этом гражданин или нет. В результате, объем проверки дела вне зависимости от содержания самой жалобы получается большим, а потому обвинитель в суде второй инстанции тоже должен быть, чтобы выполнить требование Конвенции о беспристрастности суда.
47.4. Разъяснение прав
Никто не может быть осужден, не будучи выслушан.
Согласно ч. 3. ст. 28.2 КоАП инспектор при составлении протокола обязан разъяснить водителю его права. Если этого не сделано, имеет место нарушение ст. 1.5 КоАП, – Постановление ВС от 06.11.2016 № 5-АД16–213.
Если в графе за разъяснение прав водитель расписываться не стал, то насколько это оправданно?
1. До составления протокола согласно ст. 26.1 КоАП и п. 91, п. 131 «Административного регламента» инспектору необходимо установить все обстоятельства дела, в том числе опросить водителя. Фактически сразу, после остановки в связи с правонарушением инспектор обязан зачитать водителю его права, так как любые объяснения водителя без разъяснения прав незаконны, – п. 132 «Административного регламента». Теоретически инспектор сразу же должен получить у водителя расписку, где водитель своей подписью подтвердит разъяснение ему его прав в этом месте в это время этим инспектором. Так поступают в суде, но не считают нужным поступать на дороге.
Если взглянуть на образец бланка протокола – Приложение 4 к «Административному регламенту», то увидим, что свою подпись за разъяснение прав водитель по разумению ГАИ, должен ставить в протоколе. Хорошо, давайте согласимся, так как приведенный образец – не самый худший. В нем заложена возможность прервать процедуру составления после заполнения даты, места, ФИО водителя и описания правонарушения. Инспектор в этот момент обязан передать водителю бланк, и водитель расписывается за разъяснение ему его прав. Только затем инспектор может вписывать иные сведения, указывать меры обеспечения и так далее, в том числе может вписать объяснения водителя с его слов.
В реальных протоколах и в реальной обстановке бланк протокола заполняется инспектором полностью сразу, а потом передается водителю, с предложением расписаться сразу во всех местах.
2. Уточним, за что расписывается водитель.
Статья 51 Конституции: «Никто не обязан свидетельствовать против себя самого».
Часть 1 статьи 25.1 КоАП: «Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом».
Далее, читаем п. 18 ППВС № 5 от 24.03.2005: «Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, … статьей 51 Конституции РФ».
Вот на этом судьи и спотыкаются. Они говорят: «Раз вы не расписались за разъяснение вам ваших прав, то из протокола следует изъять только ваши объяснения». Перечитайте статью 25.1 еще раз. Помимо объяснений там еще несколько ключевых слов.
Например, «…пользоваться … иными процессуальными правами…» Вот далеко не полный перечень этих «иных» прав, которые вам не разъяснили:
● подавать ходатайство о рассмотрении дела по месту жительства (ст. 4.5 КоАП);
● давать объяснения в протоколе (ч.2 ст. 26.3 КоАП);
● ознакомиться с протоколом, дать объяснения и замечания по его содержанию, которые прилагаются к протоколу (ч.4 ст. 28.2 КоАП);
● получить копию протокола (ч.6 ст. 28.2 КоАП). Получение копий иных документов – протокола досмотра (ч.8 ст. 27.9 КоАП), копии акта освидетельствования на состояние опьянения (ч.7 ст. 27.12 КоАП) и так далее. Фактически водителю должны вручаться копии всех составляемых в отношении него документов.
Раз какие-то из прав, которыми водитель мог воспользоваться во время общения с инспектором, ему не были разъяснены, то он, естественно, не смог ими воспользоваться. Соответственно, инспектор изначально создал условия, при которых водитель оказался в заведомо проигрышном положении.
Данные доводы подтверждены в Определении ВС № 5-АД18–91 от 12.12.2018.
3. Судья безгранично верит инспектору, и не верит водителю. Если водитель поставил свою подпись за разъяснение ему его прав, то у судьи всегда есть повод думать, что водитель в своих объяснениях пользуется правом не свидетельствовать против себя, а попросту говоря – врать. Если подпись отсутствует, то водитель говорил правду, только правду, и ничего, кроме правды.
4. Подчеркиваю, водителю на всех этапах производства по делу вновь и вновь разъясняются его права. Это связано с тем, что каждый из этапов имеет свои особенности. Потому, например, нельзя сказать, что раз судья зачитал водителю его права на первом заседании, то не обязательно их повторять на последующих. Самый, пожалуй, яркий пример – разъяснение права на подачу жалобы, которое не только объявляется вслух при вынесении постановления, но и заносится в само постановление, – п. 7 ч. 1 ст. 29.10 КоАП.
Также хочу подчеркнуть, что КоАП предусматривает разъяснение только процессуальных прав. Например, последствия отказа от медицинского освидетельствования никто водителю разъяснять не обязан.
Строить защиту в суде исключительно на неразъяснении водителю его прав – не совсем правильно. Данный факт следует использовать в совокупности с другими доводами защиты, указывая на нарушение инспектором требований ч. 3 ст. 28.2 КоАП.
Если инспектор в суде попробует заявить, что он разъяснял права, а водитель просто отказался от подписи, то водителю достаточно попросить инспектора повторить то, что он разъяснял на дороге.
47.5. Право на защитника или представителя
Для участия в деле водитель может привлечь защитника или представителя.
Постановление Пленума ВС РФ № 5 от 24.03.2005 п. 8: «Если лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, изъявит желание иметь для оказания юридической помощи защитника, то адвокат или иное лицо, приглашенное им для осуществления защиты при рассмотрении дела, должны быть допущены к участию в деле при условии соблюдения требований, перечисленных в части 3 статьи 25.5 КоАП».
Но все не так просто.
«Поскольку административные правонарушения в области дорожного движения носят массовый характер и в силу конкретных обстоятельств таких дел, непредоставление адвоката непосредственно на этапе привлечения к административной ответственности (т.е. составления протокола и вынесения постановления по делу об административном правонарушении) не нарушает конституционные права граждан, поскольку в указанных случаях граждане не лишены возможности обратиться к помощи адвоката для защиты своих прав в суде», – Определение КС № 1536-О от 02.07.2015.
Но в Определении сказано, что ходатайство о привлечении защитника должно быть рассмотрено (см. Приложение 8). Игнорирование ходатайства ведет к отмене решения, – Постановление ВС № 56-АД12–1 от 09.06.2012. Если на месте составления протокола и вынесения постановления инспектор рассмотрел ходатайство и вынес определение об отказе в его удовлетворении, то только тогда постановление будет законным.
Жалоба о том, что ходатайство о допуске защитника не было рассмотрено, подается следующим образом. В тексте жалобы при ее подаче защитника упоминать не следует. Тогда рассмотрение жалобы назначат через месяц-полтора. Непосредственно перед рассмотрением жалобы подаем дополнение к ней, где и указываем, что защитник не был допущен к участию в деле, хотя ходатайство было подано. Постановление тогда будет отменено, но срок давности будет пропущен, и возврат дела обратно – невозможен.
В обязанности суда или инспектора привлечение защитника к участию в деле не входит. Приглашает его по своему желанию сам водитель. На поиск защитника должно быть предоставлено разумное время, и 20 минут для этого – мало, – Постановление ВС № 9-АД19–7 от 18.04.2019.
Защитник – это не обязательно адвокат. Им может быть любой гражданин, разбирающийся в административном законодательстве.
КоАП обязывает защитника или представителя иметь доверенность, – ч. 3 ст. 25.5 КоАП. Также необходим документ, удостоверяющий личность.
Доверенность должна быть только письменной, – ч. 1 ст. 185 ГК, ст. 53 ГПК. Для суда заверять письменную доверенность нотариально не обязательно – вопрос 12 Обзора ВС за 4-й квартал 2008 г. В этом же обзоре сказано, что доверенность можно заверить по месту работы, житель