Несмотря на условия Женевской конвенции, солдат, взятый в плен армией своей страны в тот момент, когда он находится на службе во вражеской армии, не может перед лицом своего правительства и закона своей страны претендовать на протекцию Конвенции. Мы наверняка не признали бы такого права за английским гражданином, взятым в плен в момент его службы в немецкой армии. Если такой субъект взят в плен союзной армией, союзное правительство имеет право передать его без всяких условий его собственному правительству, не нарушая при этом Конвенции. Избрав иной путь, мы поставили бы себя в затруднительное положение по отношению к союзным правительствам, и они имели бы основания обвинять нас в попытке укрыть возможных предателей от наказания, положенного им по законам их страны.
Совет этот был дан вскоре после решения кабинета о насильственной репатриации, незадолго до конференции «Толстой» в октябре 1944 года, когда вопрос о насильственной репатриации всех русских в Англии был решен на уровне министров. В своих юридических рассуждениях Дин, похоже, путает два совершенно разных аспекта — отношения между СССР и его гражданами, служившими в армии врага, и отношение к русским гражданам, находящимся в руках союзников Предшествующая государственная практика в мирных договорах XIX–XX веков либо отрицала репатриацию беженцев помимо их воли в страну их происхождения, либо разрешала проводить такую репатриацию на условиях амнистии, оговоренных в таком договоре, либо отказывала перебежчикам в статусе военнопленных, тем самым исключая их из репатриации как военнопленных.
Дин заявляет, что союзные правительства имеют право безоговорочно выдавать плененного солдата, служившего во вражеской армии, его правительству. Не совсем ясно, считает ли он такое положение аспектом политики Англии или же аспектом международного права, но похоже, что он склоняется ко второму Здесь перед ним возникает новый вопрос — об отношениях между воюющими союзными странами, одна из которых пленила граждан другой, служивших во вражеской армии. Это совершенно иная проблема. Дин утверждает, что выдача такого солдата его собственному правительству не является нарушением Конвенции. С юридической точки зрения это положение сомнительно. Помимо вопроса о том, имеется ли в государственной практике обязательство не выдавать перебежчиков их собственным правительствам, есть еще вопрос о юридическом праве применения силы для выдачи таких лиц их собственному правительству, когда они взяты в плен во время службы во вражеской армии и считаются военнопленными. Сложившаяся ситуация представляется беспрецедентной. Юридический ответ на этот вопрос зависит от применимости Гаагских инструкций 1907 года к воюющему союзнику, взявшему в плен перебежчика в момент его службы в армии противника, и к вражеской воюющей стороне. Здесь решающим критерием является не национальная принадлежность пленного, но его служба в армии вражеской стороны. Тот факт, что такой человек не может пользоваться статусом военнопленного, оказавшись в руках своего собственного правительства, из армии которого он бежал, думается, не лишает его этого статуса, когда он в момент своей службы во вражеской армии попадает в плен к воюющему союзнику государства его происхождения.
Вероятно, Дин в цитированном выше высказывании не учитывал, что такой воюющий союзник может быть связан юридическим обязательством не выдавать перебежчиков государству, из которого они бежали, даже если это государство и является союзником Страны Задержания. Воюющий союзник имеет юридические обязательства перед вражеской стороной в отношении лиц, взятых в плен во время их службы во вражеской армии или при ней, даже если такие лица являются перебежчиками из союзной страны, откуда они родом. Германия и Англия были связаны Женевской конвенцией 1929 года и Гаагской конвенцией 1907 года. Ни в одном из этих документов национальное происхождение лица, взятого в плен, не является определяющим фактором при решении вопроса о правомочности статуса военнопленного, и оба документа обязывают страны-участницы гуманно обращаться с военнопленными. Насильная выдача таких лиц является нарушением этого обязательства. Две воюющие союзные страны не могут обойти это обязательство, заключив соглашение, по которому Страна Задержания соглашается выдать, при необходимости — насильно, лиц, находящихся в её руках и имеющих право на статус военнопленного, воюющей стороне, подданными которой являются выдаваемые лица. Такое соглашение недействительно, так как одна из подписавших его сторон серьезно нарушает положение военного права о должном обращении с военнопленными, зависящими от вражеского государства. Это нарушение затрагивает третью сторону: воюющего противника. Таким образом, по этой договоренности одна из сторон получала право нарушать принципы гуманного обращения с военнопленными. Дело усугублялось тем, что стране, осуществлявшей выдачу военнопленных, было известно, что этих людей в стране их происхождения почти наверняка ждет смерть или жестокое наказание.
США и Великобритания заключили в Ялте 11 февраля 1945 года идентичные, хотя и сепаратные, договоры о выдаче представителям СССР всех советских граждан, «освобожденных» англо-американскими армиями:
Все советские граждане, освобожденные войсками, действующими под Британским Командованием, и все британские подданные, освобожденные войсками, действующими под Советским Командованием, будут, незамедлительно после их освобождения, отделяться от вражеских военнопленных и содержаться отдельно от них в лагерях или сборных пунктах до момента передачи их соответственно советским или британским властям в пунктах, согласованных между этими властями.
Это означало серьезную победу советских властей. Им удалось добиться того, чтобы вопрос о размещении английских военнопленных, освобожденных из немецкого плена Красной армией, решался параллельно с вопросом о советских гражданах, взятых в плен англо-американскими силами в момент их службы во вражеской армии. Кроме того, формулировки соглашений не давали возможности для свободного передвижения «освобожденных» лиц до их окончательной выдачи соответствующим властям. Что еще важнее — гражданство здесь превращено в решающий критерий выдачи, а слово «освобожденный» в применении к советским гражданам, взятым в плен союзными войсками, совершенно теряет всякий смысл. Взаимность, которую так отстаивали советские власти в Ялтинских переговорах, была достигнута. Англия и США не смогли включить формулировку о добровольной репатриации или должном обращении с «освобожденными» при выдачах. Условия соглашений были сформулированы столь однозначно, что не давали никаких возможностей для сколько-нибудь вольной интерпретации их. США на ранних стадиях переговоров не соглашались на насильственную выдачу; Англия же согласилась, на уровне министров в Москве и на уровне послов в Лондоне, еще до заключения Ялтинского соглашения.
С февраля по май 1945 года Англия в поисках законного основания для возвращения советских граждан против их воли в СССР столкнулась с определенными трудностями. Обращение к «Закону о союзных вооруженных силах» 1940 года не устраивало СССР и вряд ли удовлетворило бы английский суд при практической проверке. Более того, Госдепартамент США занял в отношении Ялтинского соглашения позицию, отличную от английского МИДа. Американские власти никак не могли согласиться на насильственную репатриацию, но Патрик Дин из МИДа отнесся к их сомнениям без всякого сочувствия. В своих письмах он уверенно отрицал, что подданный какой-либо страны может претендовать на статус военнопленного, служа во вражеской армии, воюющей против его страны. Это был логичный довод, но Дин распространил его на союзников и вновь спутал два совершенно различных юридических аспекта.
Мы никогда не считали, что человек, по каким-либо причинам надевший военную форму страны, воюющей с его собственной страной, автоматически подпадает под защиту Конвенции о военнопленных от военных властей его страны или союзников последней. Если придерживаться такого взгляда, то все предатели, надев форму вражеской армии и активно воюя против собственной страны, могли бы избежать ответственности и претендовать на то, чтобы с ними обходились как с военнопленными согласно Конвенции.
Если перебежчик, попав в руки армии своей страны, не имеет права на статус военнопленного, из этого еще не следует, что он не имеет права заявить о таком статусе, попав в плен к союзнику его собственной страны. На это обстоятельство не должен влиять тот факт, что статус военнопленного может вызвать — и скорее всего вызовет — обострение отношений между воюющими союзниками Не учитываются здесь также и существенные юридические притязания воюющей вражеской стороны, в армии которой служил перебежчик во время взятия в плен. В момент подписания Ялтинского соглашения в феврале 1945 года Германия была воюющей вражеской стороной и её армии еще не были разбиты. Государство-Протектор (Швейцария) следило за выполнением Женевской конвенции 1929 года, которой были связаны Англия и Германия. В его функции входила защита интересов всех членов немецких вооруженных сил, содержащихся в качестве военнопленных в Англии, которая согласно Конвенции являлась в данном случае Страной Задержания.
Цитированные юридические высказывания Дина подразумевают, что если бы лица, о которых идет речь, были действительно военнопленными, то к ним применялась бы Женевская конвенция 1929 года. Стремление Дина избежать малейшего обвинения в нарушении Конвенции со стороны Англии согласуется лишь с установкой, что, если рассматриваемые советские граждане являются военнопленными, их нельзя выдать против их воли СССР. А это также означало, что если Ялтинское соглашение было принято с целью дать Англии возможность насильно выдать советских граждан, которые по Конвенции 1929 года должны были бы считаться военнопленными, то законность Ялтинского соглашения ставится под сомнение. Доводы Дина, очевидно, предполагают также, что если советские граждане не являются военнопленными, то все проблемы разом снимаются. Но это никак нельзя считать законным выводом. Дин попадает из огня да в полымя. Английское законодательство не позволяло насильно выдавать в СССР советских гражданских лиц, находящихся в Англии, — ни в порядке массовой депортации, ни путем экстрадиции, ни в качестве членов союзных сил, нах